0209司考真题及解析民法单选.docx

1、0209司考真题及解析民法单选详解：专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施

2、该专利。”很据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯；ACD项未构成对该专利权的侵犯。评论：本题具有一定的迷惑性，主要在于外观设计专利权的内容比起发明和实用新型专利权的内容要窄，部分考生可能没有注意到。16.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？A.是合法使用行为B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可C.构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者

3、的许可并支付报酬D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可答案：C考点：录音作品的著作权及其许可使用解析：著作权法第十条规定了著作财产权中的信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；第三十七条规定了表演者对其表演享有下列权利：许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。著作权法第四十一条中有更为直接的规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人

4、复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。由此应该选C.评论：本题偏难，因为一般考生在复习时都注意不到表演者也享有信息网络传播权。如果在复习过程中注意总结归纳的话就会发现信息网络传播权的主体最为广泛，包括了作者、表演者和音像制作者。17.某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？A.合法使用B.合理使用C.法定许可使用D.侵权行为答案：D、考点：机械表演权详解：著作权法第十条规定了表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；表演权中的“表演”主要包括活表演和机

5、械表演。活表演指舞台上演员的活生生的表演，而机械表演则指用CD、VCD、DVD等机器来将作品表演出来的行为。本题中歌厅的行为即属于机械表演，同样应征得作者的许可并支付报酬。评论：本题来源于近两年的热点问题，即中外二十多家音像公司指责全国一万多家卡拉OK歌厅侵权事件。该事件的关键是看卡拉OK光碟中的MTV是属于作品还是属于音像制品，若属于作品，则歌厅侵权，侵犯的即是音像公司对于其作品的机械表演权；若属于音像制品，则歌厅不侵权。但要特别注意的是，卡拉OK歌厅若未经音乐作品作者的许可并支付报酬，则无论该MTV属于作品还是音像制品，歌厅都侵犯音乐作品作者的表演权。本题很难，因为机械表演权只在理论性较强

6、的教科书中出现，单看法条是掌握不了的。本题得分率低将不意外。18.某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？A.侵犯了制片者的发表权B.侵犯了该演员的表演者权C.侵犯了该演员的肖像权D.侵犯了该演员的复制权答案：C考点：侵犯表演者表演权与肖像权的区别及认定解析：发表权，即决定作品是否公布于众的权利。根据著作权第20条规定 ，只有著作权人自行或者许可他人将作品公之于众，才构成发表。如果不经著作权人许可擅自发表他人的作品即构成侵权。据此，A项定性错误。第37条规定：“表演者对其表演享有下

7、列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”据此，因宣传海报一般都表明表演者的身份、并从正面宣传表演者的形象，因此某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，不会侵犯表演者享有的第37条第1款规定的第（一）项和第（二）项中

8、的权利；因将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，亦不属于表演者享有的该条第1款规定的第（三）项至第（六）项中的权利，故该公司的行为亦为侵犯该演员者权和复制权，因此B项和D项定性错误。民法通则第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”民法通则第139条对此进一步明确规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像权做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上的行为，侵犯了演员的肖像权，因此C项定性正确。

9、19.甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。对此，下列哪一种说法是正确的？A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为答案：A考点：摄影作品所牵涉到的著作权和隐私权的冲突及其解决。解析：摄影作品的著作权归属有约定的依约定，无约定的归摄影师所有，因为摄影作品属于委托作品。著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或

10、者没有订立合同的，著作权属于受托人。”合作作品是指两人以上合作创作的作品。其构成要件为：作者为两人以上；作者之间有共同创作的合意，即对合作作品的表达形式及其创作内容达成共识；有共同创作作品的而欣慰。没有参加创作的人，不能成为合作作者。故乙为甲所拍摄的照片不是合作作品，甲不是合作作者，其物权获得报酬。据此C项说法错误。隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利，它是一种依法受到保护的、与公共权益、社会利益无关的人格利益，未经本人同意擅自公开其个人隐私即构成侵犯他人隐私权，发表权和发行权等著作权的行使必须以他人的隐私权等人格权不受侵犯为前提。据此，A项说法正确；B项和D项错误。金桥司考资料网

11、（）20.一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任B.乙的人身损害只能由小偷承担责任C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担答案：B知识点：单独侵权责任与共同侵权责任的区分及责任的承担详解：本题中小偷虽利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，但小偷在行窃过程中将乙打伤是单独实施的，甲与小偷在主观上无共同的共有或过失；在行为的客观方面，甲违规安装的防盗网的行为与小偷的加害行为之间并不存在着相互依存、彼此结合的关系，

12、其二者不具有共同性，也未造成共同的损害结果。因此，乙的人身损害不应由小偷和甲承担连带责任，而只能由小偷承担责任，故B项说法正确。21.甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？A.由保险公司承担赔偿责任B.由乙自行承担C.由甲承担部分赔偿责任D.由甲承担全部赔偿责任答案：C知识点：机动车第三者责任强制保险中超过责任限额部分的赔偿责任承担解析：交通事故安全法第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤

13、亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车时间发生交通事故的，由有过错一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的 ，机动车一方不承担责任。”据此，C项说法正确。22.甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及

14、时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任C.由乙承担缔约过失责任D.由甲自己承担损失答案：D知识点：民事责任的构成及其承担详解：判断乙是否应当承担违约责任，首先应当判定甲乙之间是否已经成立合同。本题中，无论要从要约还是从承诺的角度看，双方都没有订立合同的真是意思，亦没有受其意思表示约束的真是意思，因此甲乙的行为都分别不构成要约和承诺，双方亦不存在已经成立和有效的合同，故A项处理错误。因双方不存在要约和承诺的缔约过程。根据民法原理，承担侵权责任需具备以下要件：损害事实；行为的违法性；违法行为与损害结果之间具有因果关系；行为人具有主观

15、过错。本题中，甲的损失并非由乙实施侵权行为所致，其主观上也不具有过错，因此B项处理错误。综上所述，甲的损失只能由其自己承担，故D项处理正确。（2004年）1.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？A.抵销权是一种形成权B.知识产权是一种支配权C.债权请求权不具有排他性D.支配权不存在对应义务答案及解析：D .依据民事权利的效力特点为标准可划分为：支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是对权利客体近行直接的排他性支配并享有其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合，质押他人容忍，不行使同样的支配行为即可。但这并不说明支配权不存在对应义务。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权

16、是特定人得请求特定他人为一定行为或部位一定行为的权利。债券是典型的请求权，请求权人对权利客体不能直接支配，期权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生，变更或消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属于形成权。据此，D项表述错误。2.甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B.丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C.丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责

17、任答案及解析：B .最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人推出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？A.甲公司不承担责任B.甲公司应与丙公司分担损失C.甲公司应负主要责任D.甲公司应当承担签约后果答案及解析：D .

18、合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。规定表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与第三人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。故选项D正确。4.甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年。1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎，乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。依照有关法律规定，甲应按照哪一价款回赎典物？A.500

19、0元B.3万元C.1.25万元D.1.5万元答案及解析：A .典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用和收益的权利。出典人的权利有：让与典物所有权；设定担保物权；回赎典物。回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。回赎是出典人的权利。它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可，不必取得典权人的同意即产生效力。本题中，甲不必征得乙的同意，应按照原典价回赎。故A正确。5.甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年C.借款发生之日起6个月D.主债务

20、履行期届满之日起2年答案及解析：D 根据担保法规定当事人可以自由约定保证期间。最高人民法院关于适用若干问题的解释第32条第2款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。因此，丙的担保责任起劫案为主债务履行期届满之日起2年。故应选D项。6.甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？A.7万元B.6万元C.5万元D.4万元答案及解析

21、：B 担保法第28条第1款规定：保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。很据担保物权的物上代位性，抵押物灭失，抵押权人对抵押物所获赔偿金有限受偿。所以本案中，丙作为保证人的保证担保范围是房屋抵押担保10万元、汽车保险金3万元以及音响质押担保1万元以外的债务，应为6万元。故B正确。7.甲有天然奇石一块，不慎丢失。乙误以为无主物捡回家，配以基座，陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢，乙遂以之相赠。后甲发现，向丙追索。下列选项哪一个是正确的？A.奇石属遗失物，乙应返还给甲B.奇石属无主物，乙取得其所有权C.乙因加工行为取得奇石的所有权D.丙可以取得奇石的所有权答案及解析： A.本题设置于物权法颁布之前，其

22、答案的法律依据是民法通则第79条第2款规定：“拾得以实物、漂流物或则失散的饲养动物，应当归还失主偿还。”民通意见第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何归属又约定的，按约定办理。没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”题目中，奇石为甲的遗失物，乙将奇石配以基座行为属于添附行为，新物应归原物所有人甲所有，但甲应付给乙相应的补偿。丙是通过接受赠与这种无偿方式取得奇石，因此不能适用善意取得制度，不可取得奇石所有权。故综上，A选项正确。B、C、D均为错误的。下面我

23、们根据物权法的规定来分析本题。物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或则动产转让给受让人时，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”物权法第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安机关等有关部门。”此外加上民通意见第8

24、6条的相关规定，可以看出最终的结论仍然是奇石归甲所有，即A为正确答案。8.甲向乙订购15万元货物，双方约定：“乙收到甲的5万元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是正确的？A.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立B.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效C.实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更D.当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定金合同无效答案及解析：C 根据担保法和最高人民法院关于适用若干问题的解释的相关规定，定金合同是实践合同，定金合同从实际脚骨定金之日起生效。约定定金金额与实际交付金额不一致的

25、，以实际交付金额为准。最高人民法院关于适用若干问题的解释第119条规定，实际交付的顶级数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合用不生效。定金具有限额性，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20%的，超过的部分，人民法院不予支持，即定金数额超过合同标的额的20%的，并非全部无效，仅仅是超过的部分不以定金计。故实际交付的定金是少于约定数额的，定金合同成立，视为定金合同的变更。据此，C项正确。9.甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字

26、样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？A.质押合同无效B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效C.乙对该债券不享有质权D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持答案及解析：D 在本题中我们首先要强调一下物权法对担保法的一个重大的修改。担保法第64条第2款的规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”担保法第76条规定：“以汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单出质的，应当在合用约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”担保法解释第87条第1款规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”由此我们可

27、以看出在物权法没有颁布之前，我国相关的法律和解释都混淆了物权行为和债券行为的生效要件。质物或权利凭证的转移占有本来应当作为质权的生效要件，而不是质押合同的生效要件，而合同的生效要件则根据物权法15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；为办理物权登记合同的，不影响合同效力。”可见，质权的生效要件和质押合同的生效要件是两个完全不同的概念。物权法第212条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”彻

28、底纠正了以前在这个问题上的错误观点。明确指出交付质押物或者权利凭证是职权成立的条件，而不是合同生效的条件。根据上述的论述分析，我们可以看出本题选项B根据猿类的而法律规定是错误的选项。而如今根据物权法的规定则可以作为正确的选项。金桥司考资料网（）由于甲已经将其出质的公司债券交付给了质权人乙，因此无论是当时根据担保法的规定还是现金根据物权法的规定，A项都是错误的。同理，无论当时根据担保法76条规定或者是现在根据物权法224条的规定，C选项都是错误的。担保法解释第99条规定：“以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载”质押“字样，以债权出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。”由此可知D项正确

29、。10.某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？A.8月7日B.8月8日C.8月9日D.8月15日答案及解析：C.合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时转移。第140条规定，标的在订立合同之前已为买受人占有，合同生效的时间为交付时间。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，在一般情况下，合同成立时间既是合同生效时间。综上所述，摄像机8月7日已被宾馆占有，8

30、月9日，某宾馆和电视台的购买摄像机的合同生效。合同生效的时间为交付时间。故C正确。11.王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？A.基于不当得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于合同关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元答案及解析：D.民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当返还受损失的人，据此，不当得利的后成据有以下要件：一方面取得财产利益；另一方面受有损失；一方

31、取得财产利益与另一方受有损失之间有因果关系；取得利益没有法律上的根据。在本题中，王先生得到洗车服务确无法律上的根据。但由于不是财产权益，且这种利益与一方受有损失之间没有因果关系，因而不构成不当得利。故A项正应排除。第93条规定，没有法定的或约定的义务。为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的不要费用。据此，停车场工作人员为王先生洗车虽没有法定的或约定的义务，但不是为避免王先生利益受到损失进行的服务，因而不属于无因管理。故B项应排除。根据合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务冠词的 协议。据此，停车场工作人员与王先生之间并未就洗车达成协议。故C项应排除。通过上述分析可知，停车