我国公证机构改革与发展.docx

1、我国公证机构改革与发展我国公证机构改革与发展 来源： 作者： 发布时间：2010-08-26 我国公证机构改革与发展【内容提要】我国自公证制度恢复建立以来，在公证机构性质、组织结构和机构设置等问题上一直存在很多不同认识。党的十四届三中全会以后，我国公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，根据市场规则自律运行。在我国，公证权力属于国家权力，但公证机构既不是国家行政机关，也不是国家司法机关，而是经国家许可，由公证人以其专业知识向社会提供法律服务的市场中介组织。公证机构不宜采取事业体制，也不宜采取行政体制。公证机构发展的最终目标是由国家授权、自己经营、自负盈亏的法

2、人制“公证人事务所”。公证人事务所根据需要可以采取多种形式，如单独执业型、合伙型、公证人与律师合伙型、合作型等，并逐步实现由单纯行政管理到行业管理与行政管理并重的模式。【关键词】公证权 公证机构 公证机关 中介组织 公证人事务所一、公证机构性质1、在公证机构性质问题上的不同认识我国自恢复建立公证制度以来，在公证机构性质问题上一直存在很多不同认识，这也是目前困扰和阻碍公证事业发展、束缚和捆绑公证手脚的症结所在。1982年国务院颁布的中华人民共和国公正暂行条例第三条规定：“公证处是国家公证机关”。此后，这一条款就成了认定公证处性质的基本依据。随着我国社会主义市场经济体制的建立和政治体制改革的不断深

3、入，特别是机构改革和公务员制度的推行，公证处的性质有了进一步明确的必要。1992年，司法部根据党的十四大关于加快改革开放步伐、建立社会主义市场经济体系的文件精神，开展了公证体制改革的试点工作，提出了公证组织应向事业体制转轨的基本观点。1993年，党的十四届三中全会作出了中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，在“培育和发展市场体系”一章中，明确提出要“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用”，并把公证列为当前要着重发展的市场中介组织之一，要求“中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督”。199

4、9年，中共中央在十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中提出，“社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩”，使公证机构的性质认定更加明朗化。从此，公证机构性质有了新的内涵，即它不仅是国家公证机关，而且是市场体系的组成部分，依据市场规则自律运行。2000年8月，国务院批准了司法部关于深化公证工作改革的方案，该方案的实施标志着我国公证工作改革与发展已进入了一个崭新阶段。特别是目前正在酝酿起草的公证法的出台，预示着这一工作已步入了法制化的轨道。起草一部公证法，滋事体大。因为它不仅关系到千千万万老百姓的利益，而且关系到千千万万公证处和公证人员的命运，关系到我国公证事业是否能够健康稳定向前发

5、展。众所周知，时至今日，传统的公证体制是非改不可了。既然改革，就应该有一个方向，要把握这个方向，就应充分认识事物的本质。目前，关于公证机构的性质问题讨论比较多，特别是合作制公证机构试点，犹如平地一声惊雷，在公证行业内部引发了激烈的争论。这一争论焦点主要有两个：一是财产所有权问题。不论行政体制，还是事业体制，归根结底都属于全民所有制性质，公证机构积累的财产应当纳入国有资产管理范畴;而合作制公证机构是由合作人个人出资发起，积累的财产从法律上讲属于合作人共有。由此，合作制公证机构与国家之间就变成了比较单纯的税收关系，而行政体制、事业体制公证机构对国家既要履行财政解缴或纳税义务，同时国家还享有公证机构

6、的所有者权益。二是公证机构改制的社会价值问题。既然合作制与事业体制的财产所有权关系不同，公证机构作为国家法律证明机构的性质、公证人行使国家证明权的身份、公证文书的法律效力、错误公证的法律责任以及履行纳税义务的标准有没有差别?按照马克思主义关于经济基础决定上层建筑的重要论断，我们不难理解为什么公证行业对合作制公证机构试点所持的心态有赞许、有疑虑但更多的是不平衡，而率先下海吃螃蟹的合作制公证处在积极性高涨的同时又对业内存在的认识分歧感到压力很大。因为，这是一个直接关系每一位公证人切身利益并影响整个公证行业价值取向的制度设计问题，是公证体制改革过程中司法行政机关必须认真审视的首要问题。公证机构的性质

7、取决于公证权力的性质和来源，这是我们解决公证机构性质问题的重要理论前提，即：公证机构行使的究竟是国家权力还是某种社会权利?如果是国家权力，它是属于国家司法权，还是国家行政权，或者别的什么权力?因为只有明确了这种权能的性质，我们才能给公证机构一个准确的定位，我们制定的公证法才有可能成为“恒法”。2、历史和现实的考察简单考察一下公证制度的起源与发展，也许有助于我们加深对这一事物的认识。应该说公证作为一项制度在中国并不是土生土长的，而是从西方引进的“舶来品”。在古罗马时代，公证人的真正始祖是代书并在文书上签字作证明的人，这种代书人的身份属于自由职业者。后来，随着社会经济的发展，公证人和国家都逐渐认识

8、到公证人职业在社会的独特作用，使其作为一种独立的职业为社会提供法律服务。罗马帝国后期，查理大帝意识到，对公证人职业赋予官方性质是必要的。公元803年，他发布命令，要求其在各地的使节在各自的审判机构中任命公证人，同时建议有审判权的领主也效仿执行。从那时起，公证人职业具有了国家公务性质。公证人不仅仅根据当事人的意愿起草法律文书，而且把协议送交法官签字。世界上第一部系统而完整的公证法规为1802年法国公布的公证人法。1804年，拿破仑在其号称“征服了全世界”的拿破仑法典中对公证又作了相应的规定。这部法典在加强私有化的同时，更强调国家权力。因此，法国公证人的地位充分体现了其法律中私有财产不可侵犯和强调

9、国家权力的特点，其公证人行使的既是国家证明权，又属于自由职业者，具有两重性。这种做法不久为意、德、英、比、日等国相继效仿，同时对欧洲大陆、美洲和亚洲其他国家和地区的公证制度产生了深远广泛的影响。就具体制度而言，世界各国公证业体现了西方两大法系即普通法系和大陆法系的差别。普通法系以英国中世纪日尔曼法为主要历史渊源和以判例法为基本形式特征，这些国家如英、美等国形成了以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出像在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。在普通法系国家，基本找不到必须公证的制度化条文，法律行为的成立、变更、终止更强调当事人的意愿。同时，公证人一般由律师兼任，且仅负

10、有进行形式审查的法律责任。因而，普通法系的公证制度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。大陆法系以罗马法为主要历史渊源和以制定法为基本形式特征。在法律制度上，强调对公民权利的法律保护，并通过委托一个特殊的职业群体、以特殊的方式向社会提供这种安全保障，这就是公证制度。在公证制度上，大陆法系的理念是防治并重，因而公证制度被定位为国家司法的一项重要的预防制度。在大陆法系国家，公正在社会民事活动特别是非诉讼领域中具有无可取代的主导地位，且公证人由专职人员担任，形成为一种专门的法律职业，因此大陆法系的公证制度在国际上被广泛称之为“一项成文法制度”。因此，公证机构设立和公证事务管理在国际上并没有固定模式

11、，尽管大多数国家都将公证作为国家事务对待，但由国家直接行使公证权并不是国际上的通行模式。因为公证权既有国家权力属性，又有一定的社会属性，公证人职业一方面代表国家行使证明权，一方面具有一定的自由职业属性和特征。公证人职业作为国家公务，主要体现在：公证人由国家任命。不仅是大陆法系国家，即便是不太重视公证的普通法系国家，公证人也通过国家任命，无一例外。在大多数国家，公证人由司法部长任命，如德国、法国;也有的由国王任命，如西班牙、比利时;还有的国家由总统任命，如意大利。在许多国家，公证人都是终身任职或同公务员同年龄退休。对公证人要求较苛刻，任命必须经过严格考试。各国对公证人一般都要求大学法律专业毕业，

12、在公证人事务所工作若干年，品行端正，经考试合格者才能被任命。公证人同公务员一样，不得兼职。各国一般规定公证人不得兼任其它职务，尤其不能兼任有薪金报酬的职务。但有的国家规定，公证人可以兼任教学、科研一类的职务。公证人的有关问题由国家法律统一规定。各国均规定在各行政区划内的公证人的人数，同时还规定公证人之间的业务管辖，公证人必须工作的法定时间，无法定理由不得拒绝公证，必须按照国家规定的统一标准收取费用，公证人不得为自己的近亲属办理公证及与公证有关的事宜等等。公证人作为自由职业的特征和属性体现在：公证人事务所属个人或合伙所有。公证人有权决定事务所内部事务，事务所自收自支，自负盈亏，公证人独立开展活动

13、。各公证人事务所之间、公证人之间的地位平等，没有等级差别，公证人事务所各自独立，它们之间没有隶属和管辖关系，各自对当事人和管辖机关负责。自我管理为主。公证人的职业虽然要接受国家的监督，但日常管理和业务指导工作基本上由公证人自己选举产生的行业性组织负责。公证人协会负责公证人培训、考试，监督公证人履行职务，维护公证人合法权益，对于违反公证人职务的行为及人员进行惩处。事实上，我国在建国初期还有很多外商公证行以及从中分离出来的中国私人公证行，特别是天津、上海、广州、青岛等地，这些公证行几乎垄断了中国进出口商品的对外签证和鉴定业务。根据时任贸易部国外贸易司商品检验处丝检科副科长的沙地先生回忆，当时商检局

14、要想全面开展进出口商品的检验鉴定业务，并使商检证书真正成为对外贸易、运输、保险中作为装船、交货、结汇、结算、计费、计税和处理索赔的有效凭证，决心取缔中外私营公证行，停办他们的一切公证鉴定业务。于是经商检处王延龄处长组织大家研究讨论，报请国外贸易司林海方司长和贸易部姚依林副部长同意，以贸易部文件正式报告政务院财政经济委员会。1950年，经中财委批准由贸易部下达文件通知各商检局先成立“衡量鉴定处”，准备接手各地公证鉴定业务，并同时通知有关口岸政府，以人民政府名义发出公告，停止中外私营公证行和其它公证行(广州公证鉴定业务由香港公证行来人办理)在中国境内的公证鉴定业务。到1951年7月止，天津、上海、

15、广州、青岛、武汉、重庆等有商检局和公证行活动的城市，这两项工作基本完成。1951年11月22日，中财委公布商品检验暂行条例，第五条规定“凡输出输入商品之衡量、鉴定等公证事项，统由商品检验局办理，其管理办法由中央贸易部制定”。至此，中外私营公证行在中国垄断公证鉴定业务的时代宣告彻底结束。据文献记载，被取缔停办业务的上海某公证行，不甘心覆灭的命运，仍在境外遥控原来的部分员工，给他们照开工资，并从印度客户那里揽到大连出口到印度的散装玉米、大豆的监装工作，派上海的原职工贺方懋、丁训璋偷偷前往大连进行鉴定业务。此事经上海商检局发现并报告市政府后，贺、丁二人被逮捕移送法院，以违反市政府公告、非法从事鉴定业

16、务的罪名，判处有期徒刑两年，刑满才释放出狱。我们今天回顾这段历史，并不是评论取缔中外私营公证行的对错，而是说明在中国历史上曾经出现过私营公证行这一组织形式，同时说明公证权可以由国家授权中介机构行使。在建国初期形势严峻复杂的情况下，为巩固新生的人民政权，国家采取一定措施将某些社会权力集中到政府手中是必要的，但政府包办一切，工作过分宽泛，必定会带来很多社会问题。特别是公证，具有一定的社会性质，如果完全由政府包办，必定会违背事物的发展规律，同时不可避免产生行业腐败。政府既是公证的办理者，又是公证的监督者，自己监督等于没有监督，而“没有监督的权力必定导致腐败，绝对权力绝对腐败”。总体来说，西方两大法系

17、在公证制度的设计上存在明显的差异，各自都具有内在的逻辑性、合理性和结构的稳定性。有学者提出，我国属于成文法国家，在公证机构建立和公证管理方面应以大陆法系国家为参照，因为我们没有不成文法国家的法律传统，公民的法律意识与这些国家相比也是远远不及，在公证制度改革上不宜盲目效仿普通法系国家。笔者认为这种观点有一定的合理性。同时，我国在根据本国国情，借鉴西方两大法系构建本国公证制度的过程中，必须尊重两大法系各自公证制度的内在特性，避免任意割裂取舍。否则就会使公证制度自身充满矛盾，反而与社会经济生活不相适应。纵观我国公证制度时下的现状，与我们在借鉴两大法系时没有充分考虑每个法系的内在逻辑性、合理性和稳定性

18、不无关系。3、公证机构不是国家行政机关，也不是国家司法机关目前，我国学界和实务界对于公证机构性质主要持两种观点：第一种认为公证权属于行政权，其主要理由是公证暂行条例第3条规定“公证处是国家公证机关”，宪法理论中关于国家机关的分类以及“必须公证行为”、“公证处受司法行政机关领导”等，还有学者进一步提出公证权属于行政权中的确认权。第二种观点认为公证权属于国家司法权，他们将国家司法权分为司法行政权、审判权和司法证明权等，认为公证权属于司法证明权。这一观点目前不仅受到不少业界人士赞同，在司法部制定的行政规章中也得以体现。还有一种观点认为公证权属于国家证明权，是不同于行政权和司法权的另外一种权力，但对于

19、国家证明权究竟是什么内涵，它在国家权力体系中居于何种地位，它与行政权和司法权是什么关系，论述者没有人说清楚。首先，公证机构不是国家行政机关。众所周知，行政是专指国家的行政管理，即国家行政机关依据国家法律、法规在其职权范围内对国家事务进行管理的一种组织活动;而公证则是指公证机构(人)根据当事人的申请，依法对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的一种活动。公证机构不同于国家行政机关，它独立对自己的证明行为负责，相互之间不存在上下隶属和领导关系。公证机构和行政机关最显着的区别是：国家行政机关为实施管理职能，可以行使形成权(依法作出设立、变更、终止某些法律关系的权力)、命令权、处罚

20、权，可以对某些有争议的行政法律关系，在其职权范围内做出决定，采取强制措施;而公证机构和公证当事人不是管理和被管理的关系，它只有依法作出证明或不证明的权力，无权解决任何争议，更不能对当事人直接实施强制性措施。二者还有一个很重要的区别是：行政机关有权作出单方面的具体行政行为，无须相对人的申请或同意;而公证机构必须在当事人申请的前提下，才能作出证明，即使是必须公证的事项，公证机构也不能强令当事人进行公证。其次，公证行为也不是行政行为。因为公证机构不是行政机关，公证机构实施的证明行为不是行政行为。行政行为是国家行政机关代表国家依法从事国家行政管理的一种活动，即国家行政机关及其工作人员行使行政管理职权的

21、公务行为。行政行为又分为抽象行政行为和具体行政行为。概言之，公证与行政行为的主要区别是：行为主体不同。行政行为的主体是国家行政机关，公证行为的主体是以专业知识提供法律服务的社会中介组织。行为对象不同。行政行为的对象是各种国家事务，公证行为的对象仅限于法律行为、有法律意义的文书和事实。行为的表现形式不同。行政行为多种多样，包括制定行政管理法规、采取行政措施、进行行政处罚等，有时没有统一的法定格式和法定程序;公证行为仅是证明，并且必须遵循法定格式和法定程序。行为的效力不同。行政行为具有拘束力、确定力和执行力，而公证行为除公证文书都具有证据效力外，其余各有不同：对于无疑义的追偿债款、物品的文书所作的

22、证明有强制执行的效力，对于法律行为非经公证不发生法律效力的(如收养)，公证文书具有法律行为成立要件的效力，公证书在域外使用，产生域外效力。行为发生的原因和不履行的后果不同。行政行为发生的原因有须申请的行为，也有行政机关依职权主动实施的行为，对于法律、法规规定当事人必须经过行政程序的(如行政许可)，当事人未经行政程序，除该行为归于无效外，当事人还应承担相应的行政违法责任;公证行为是应申请的行为，当事人不申请，公证机构就不会进行公证，对于法律、法规要求必须进行公证的事项，如果当事人未进行公证，至多是自己承担未经公证的法律后果而已，不需要承担任何行政处罚责任，法律、法规也没有授予公证机构任何追诉权。

23、第三，公证机构不是国家司法机关。有人认为，我国公证机构属于司法行政机关领导，人员编制为司法行政系列，其作用是依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的合法性、真实性，因而具有司法机关性质，这种看法是非常片面的。比如，政法院校、律师事务所、人民调解委员会也属于司法行政机关领导和管理，难道它们就是司法行政机关吗?显然不是。在司法行政机关成立以前和被撤消期间，公证机构归法院管理和领导，也不能由此认定公证机构是司法机关。在国际上，司法机关一般专指法院，在我国也只限于行使国家授予一定权力的人民法院、人民检察院。司法权的重要特点之一是具有强制性，由于公证机构不具备上述职能和权力，因而不可能是司法机关。公证

24、机构的性质不能由其领导和管理机关的性质确定，只能以其所从事的工作性质确定。目前，国内关于公证性质的理论研究非常薄弱，由于真正的大家不屑于此类琐事，遂使这一领域鲜有宏文巨着问世。所谓公证权，根据蔡煜先生的研究，系指“由被称为公证机构(人)的特定主体根据国家法律和社会习惯拥有的对法律行为及有关私权事宜进行特殊证明的权力。”现在国内学者都将公证看作是一种国家权力，其实公证只是一种权利，它可以根据需要成为国家权力，也可以为社会保留而成为社会权利。根据蔡煜先生的定义，公证权有两个来源，一是国家法律授权，一是根据社会习惯拥有。前者我们不难理解，但将后者理解为国家权力就不只是牵强，而是根本错误。因为公证具有

25、社会权利性质，如果法律规定由国家行使，它就是国家权力;如果法律没有禁止民间行使，它仍旧是一种社会权利。蔡先生在公证权研究三题一文中提出，公证权力的性质主要取决于一个国家(地区)的社会风俗习惯和政治经济发展水平。因为从世界公证发展历史来看，同一时期不同国家和地区公证权性质不尽相同，有的属国家行政权范畴，有的属国家司法权范畴，还有的属宗教权力范畴，从近代开始，也有许多国家的公证权力开始向社会权力过渡。这一说法有一定的合理性，但笔者以为公证权能的性质主要是取决于法律的规定。具体到中国，我们认为，通过法律将公证权收归国家是符合实际的。然则，是不是国家权力都必须由国家机关行使呢?大家知道，现代西方，公证

26、制度有其社会化性质即行业管理，其含义是对公证职能的管理监督不是由国家完全包下来，而是实行国家(司法行政机关、法院)管理与行业协会管理相结合的形式，即公证人是国家的公职人员，但国家又不给予财政拨款，公证人的工资、退休金等均从公证收费中支出等。因此，公证权虽属于国家权力，并非必然由国家机关来行使，我们也不能依此贸然评价一个国家公证制度的好坏。在公证机构的定位上，如用“三个有利于”来衡量，不失为一种理想的标准。4、公证机构是提供法律服务的市场中介组织将公证机构定性为中介组织，是十四届三中全会对公证理论创造性的发展。在社会生活中，人们为了寻求商品生产和商品交换中的交易安全，找到了“公证”这种第三者予以

27、证明的途径。不论是“公”证还是“私”证，它们之所以被人们选择出来用以保护自己的利益，是因为它们具有公平正义的性质，这是公证制度的灵魂。公证性质要求公证人必须站在客观公正的立场，尊重事实，不偏不倚，从而使当事人的利益得到平衡。公证人站在公证的立场上，不以当事人的身份、利益而动摇，只是根据事实和法律维护当事人的合法权益和社会公共利益，具有一定的国家公务性质。我们将公证权能交由国家掌握不是没有道理。但现代公证人和国家公务员不同，他们是依靠自己的知识和能力来满足当事人的需要，为当事人直接提供法律服务，不是简单地履行某种国家职能，因而在一定程度上，公证人和律师一样是以自己的专长为社会提供法律服务(包括证

28、明)的自由职业者。公证机构作为市场中介组织，在证明市场主体的法律行为、有法律意义的事实和文书的过程中，需要丰富的法律专业知识作为执业保障，同时它们在政府、企业、行业、民众甚至国际交往间起着重要的沟通作用，是连接市场主体的桥梁。从实践结果看，公证机构转制后，作为市场中介组织与国家宏观调控机制相辅相成，共同作用于纷繁复杂的市场经济，引导和规范市场行为按照价值规律、竞争规律和供求规律的客观要求，高效有序地实施和运作。在微观方面，公证机构是沟通市场主体、搞活微观的润滑剂，它通过对企业内部承包、租赁、兼并、其它民事及经济活动进行公证，对公司的成立、章程、抵押贷款、担保协议，对横向联系、股份制改造、房地产

29、开发、助销、招标、核算、拍卖等的公证，有效地促进市场主体正确行使权利履行义务，从而在微观上起到依法调节的作用。我们知道，很多公证事项都需要丰富的专业法律知识，仅仅依靠简单的国家证明是难以完成的。因为，公证工作不仅仅是为当事人提供一种合法有效的证明，还包含了非常重要的法律服务因素，是法律服务体系的重要组成部分。撇开政治、经济体制和文化因素，仅就“证明”这一属性而言，无论是“公”证还是“私”证，无论是国内还是国外，始终都没有脱离“中介服务”这一本质特征。“中介”一词应取“居中间地位”的涵义。至于所谓单独的国家证明权，只是“莫须有”而已。自从孟德斯鸠提出“三权分立”理论以来，从来还没有人证明在立法权

30、、行政权和司法权之外，存在一种独立的专属的国家公证权。从公证的职能作用和所处的社会位置看，“公证”应解释为“居中作证”之义，而不是“国家作证”的同义语，因为它符合“表征事物之间间接联系的范畴，指处于不同事物或同一事物内部不同要素之间起居间联系作用的环节”(1989年版词海)的哲学理念。因此，党的十四届三中全会确立的关于公证机构性质的表述找准了公证机构应处于市场经济和社会生活中最为恰当的位置，即“服务、沟通、公证、监督”的地位。那些认为公证机构改制为社会中介组织“腰杆更加不直、说话更加不灵、地位更加缺失”，或公证转为市场中介将会削弱公证的“公信力”的论点是站不住脚的。反观我国公证数十年历程，公证

31、机构长期处于“行政属地”，为政府权利所钳制，致使公证作为中介机构的市场主体资格丧失，割裂了公证制度与市场经济的必然联系，使二者之间的互动效应无从发挥。从公证内部管理机制看，由于受行政模式影响和制约，僵化的人才管理制度即委任、“摊派”制，使人才机制难以建立和发挥;公证内部行政领导与业务管理相混淆;责、权、利关系不清，致使公证工作缺乏应有的激励竞争机制。只有作为非商业营利的中介组织，公证机构才能与市场经济的运作机制相吻合、相适应，才能作为市场竞争的主体，同时也成为政府对市场、对社会经济生活实施间接管理和干预的法治工具。二、公证机构组织形式1、公证机构不宜采取事业体制，也不宜采取行政体制关于公证机构

32、的具体组织形式，目前讨论非常多，各种说法都有。现实生活中表现形式也是多种多样：完全行政体制，行政体制事业管理，事业体制行政管理，事业体制全额拨款，事业体制差额拨款，事业体制自收自支，事业体制企业管理，合作制及合伙制等等，可谓八仙过海，各显神通。司法部在2000年8月报国务院的关于深化公证工作改革的方案中提出：“改制的公证处应成为执行国家公证职能，自主开展业务，独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。”笔者以为，这种“定性表述”，只不过是公证处转型期的短期定性而已，且“公证处”也不是改制后的最终称谓。目前不论是大陆法系国家还是公证制度不被重视的普通法系国家，公证机构都采用了事务所的形式，作为事业单位的公证处，只能是我国处于新旧经济体制交替阶段的一种过渡形式而已。公证改制的目标，最终应该是变公证处为“公证人事务所”。首先，公证人事务所模式不违背司法部关于公证体制改革的“三不变”原则，是与我国建立和发展市场经济的经济基础相适应的，是与国际公证制