论出卖人的瑕疵担保责任下.docx

1、论出卖人的瑕疵担保责任下论出卖人的瑕疵担保责任（下）四、关于瑕疵担保责任制度若干问题（一）责任性质探讨瑕疵担保责任制度的完善，首先应正确认识瑕疵担保责任的性质。关于瑕疵担保责任的性质，国外民法理论上有两种学说，即法定责任说与债务不履行责任说。按照法定责任说，瑕疵担保责任为特定物买卖之特有制度，在标的物具有瑕疵的场合，不可能要求出卖人给付无瑕疵之物，出卖人所负债务，只是交付该有瑕疵之物的义务；出卖人一旦交付了该物，债务即已履行，不发生债务不履行问题；因此，本不应追究出卖人违约责任。但是，这种结果从买卖契约有偿性的角度来看，显然是不公平的。法律为谋求当事人双方的公平，特设瑕疵担保制度，使出卖人承担

2、责任。依此说，瑕疵担保责任是由法律直接规定的，不同于债务不履行责任的特别责任。21与瑕疵担保责任性质密切相关的，是能否对种类物买卖适用瑕疵担保责任问题。法定责任说乃以瑕疵担保责任仅能适用于特定物买卖为前提，否认对种类物买卖适用瑕疵担保责任。其理由如下：（1）在种类物买卖，如果出卖人给付有瑕疵之标的物，并不属于依债务之本旨履行，因此并不解除出卖人给付完全的标的物之债务。这种情形，买主可依债务不履行责任获得救济，不必要另外承认瑕疵担保责任。（2）依瑕疵担保，判断标的物之是否具有瑕疵，是以契约缔结之时为准，如标的物具有瑕疵，则该契约成为原始的一部不能。而在种类物买卖，契约缔结之时标的物尚未特定，不发

3、生原始不能问题，其给付标的物有瑕疵，属于后发障碍的债务不履行问题，两者应有区别。（3）瑕疵担保对卖主的保护手段仅限于解除契约和损害赔偿，22不包括代物给付请求权。这是由于瑕疵担保仅适用于特定物买卖的当然结果。如果对种类物买卖适用，则不承认代物给付请求权将与种类物买卖性质不符。（4）瑕疵担保责任之所谓瑕疵，乃基于特定物的观念；在种类物买卖，虽偶然给付有缺陷之物，只要同种类物中还存在完全之物，即不能认为标的物有瑕疵。23在罗马法时代，由于商品经济不发达，特定物买卖为商品交易之中心，因而瑕疵担保仅包括解除契约和价金减额，不发生代物给付请求问题。德国继受罗马法时，资本主义商品经济已有相当的发展，必然以

4、种类物买卖为商品交易的主要形式，在种类物买卖给付瑕疵标的物时，法律对买受人的保护应依瑕疵担保责任或者依债务不履行责任，理论上发生争论。争论的结果，是德国民法典特设第480条，明文规定对种类物买卖也应适用关于瑕疵担保责任的规定，并承认买受人有代物给付请求权。日本民法典虽继受德国法，但关于瑕疵担保责任之规定十分简略，尤其是对于种类物买卖能否适用并无明文，因而在解释上发生疑义。大正七年，学者末弘博士发表论文，提出法定责任说，主张关于瑕疵担保责任的规定不适用于种类物买卖，仅能对特定物买卖适用。此后，法定责任说遂成日本之通说。24日本战前战后均有少数学者主张应对种类物买卖适用瑕疵担保责任。其理由是：（1

5、）种类物买卖在标的物特定之后，即应视同特定物买卖；即使事前未予特定，买主受领标的物后，亦已成为特定物，因此应适用瑕疵担保责任的规定。（2）在标的物特定及受领后，依诚信原则及交易惯例，承认买主有完全履行（即代物给付）请求权。（3）否认对种类物买卖适用瑕疵担保责任，特定物买卖和不特定物买卖，其卖主的责任无法协调。25尤其值得注意的是，即使在法定责任说成为通说之后，法院判例也未否定对种类物买卖适用瑕疵担保责任。261959年学者五十岚清在民商法杂志上发表瑕疵担保与比较法一文，提倡债务不履行责任说。此说一出，受到学者北川善太郎、星野英一、山下末人等的支持，并逐渐取代法定责任说的地位而成为现今之通说。按

6、照债务不履行责任说，瑕疵担保责任并非法定责任，而属于债务不履行责任之特则，不问特定物买卖或不特定物买卖，均应适用瑕疵担保责任。该说受比较法及德国最近瑕疵担保责任理论的影响，试图重构瑕疵担保责任理论。依该说，不问买卖标的物属于特定物或不特定物，代替物或不代替物，出卖人均负有给付与价金相当的标的物义务；如所给付的标的物有瑕疵，不分标的物种类，出卖人均负有债务不履行上的责任和瑕疵担保的责任。瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种，是关于买卖的特则。因此，在两者发生抵触的场合，则应适用瑕疵担保责任。27于是，学者称债务不履行责任说为新说，而法定责任说则被称为旧说。新说的重要意义在于，它为法院判例除特定物买

7、卖之外对种类物买卖也一直适用瑕疵担保的实践提供了理论依据，并适应了瑕疵担保责任制度的最新发展趋势。按照新说，瑕疵担保责任为债务不履行责任之特则，其与一般债务不履行责任仍有下述差异：（1）一般债务不履行责任属于过错责任，须以故意过失为责任成立要件，而瑕疵担保责任性质上为无过错责任，不以出卖人有故意过失为要件。瑕疵担保之采无过错责任，其理论上的根据在于维护商品交换的等价原则，借以特别保护交易的公平。28 （2）瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。29 （3）大陆法系各国民法均规定瑕疵担保责任应适用短期时效，而一般债务不履行责任适

8、用普通时效。除了沿革上的理由之外，瑕疵担保适用短期时效，是为了尽快解决争议，加快经济流转。30法定责任说与债务不履行责任说的分歧，归根结底，在于如何对待种类物买卖的瑕疵给付问题。在现代商品经济条件下，商品交易的绝大多数为种类物买卖。如采法定责任说，必将使占绝大多数的种类物买卖不适用瑕疵担保责任，使广大消费者和其他买受人不能享受无过错责任利益；而采债务不履行责任说，无论特定物买卖或种类物买卖，一律适用瑕疵担保责任，有利于保护消费者和其他买受人的利益，有利于尽快解决争议，加快经济流转，有利于促使制造商提高产品质量。因此，我主张借用债务不履行责任说，作为我国瑕疵担保责任的理论基础。应当说明，债务不履

9、行责任说也完全符合我国现行制度，按照工业产品质量责任条例，不分特定物或种类物，凡不符合国家规定或合同约定的质量要求，生产或经销均应承担瑕疵担保责任。（二）适用范围1.瑕疵概念关于瑕疵概念，有客观说与主观说。按照客观说，所交付之标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按照主观说，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。31罗马法及英美普通法原本采客观说，将瑕疵理解为关于标的物的性质和实体的东西，一切对买主有价值的性质之欠缺。近代诸法典中，奥地利民法典采客观说，依其第932条，仅不能除去的、妨碍标的物通常效用之瑕疵，准许解除契约。但

10、法国民法典已不限于客观标准，加入了主观的标准。其第1641条规定，因买卖标的物含有隐蔽的瑕疵，致丧失其通常效用或减少通常效用，如达买受人知其情形即不愿买受或必须减少价金始愿买受的程度时，出卖人应负担保责任。关于德国民法典第459条，32当初的判例拘于客观说采比较狭义的理解，解释为物理的性质及有害一般使用目的。但现今判例采主观立场，只须影响双方当事人预定的使用，即构成瑕疵。在意大利关于瑕疵概念曾进行激烈争论，法院判例立于传统立场，坚持只对客观瑕疵成立担保责任，此外均应解为债务不履行。意大利新民法典虽然采纳判例的立场，但同时却又规定对于主观瑕疵的场合，也适用通知义务和短期时效（第1497条）。33

11、英美法无一般瑕疵概念，除一般的使用目的之外，当事人约定的特殊使用目的，也成为判断标准（美统一商法典2314、2315）。由上可知，瑕疵概念本来仅指客观的东西，现时扩及于主观的东西。学说由客观主义转向主观主义立场。我国现行法的规定，所谓瑕疵指不符合法律规定的或当事人约定的质量要求，属于主观主义，与现今各国法律发展趋势相符。2.对种类物买卖的适用在罗马法上，瑕疵担保责任仅限于对特定物买卖适用，但近代各国法典均已规定对于种类物买卖也当然适用。现今发展趋势，瑕疵担保责任的适用，原则上不区分特定物与不特定物。34前已谈及，依我国现行法，不分特定物买卖与种类物买卖，一律适用瑕疵担保责任。3.数量超过与不足

12、给付数量超过与不足的场合，各国学说一般解为债务不履行，但在实际处理上难以与瑕疵担保相区别，因而也不得不承认成立性质上的瑕疵。尤其是德国商法典明定数量超过与不足的情形，买方应负通知义务。在此基础上，法院判例更进一步适用短期时效。关于给付数量超过与不足，英美货物买卖法设有违反给付义务的特则，而不属于瑕疵担保问题。例如，英国货物买卖法第30条规定，卖方支付的数量，如少于契约所定数量时，买方可以拒收，但如买方接受所交货物，则须按契约所定价格支付货款；卖方交付的数量，如多于契约所定数量，买方可以接受契约所订数量而拒绝其余部分，亦可拒收全部货物。如买方接受全部货物，则须按契约所订价格支付货款。35按照我国

13、工矿产品购销合同条例第10条的规定，供方支付产品多于合同规定数量时，需方可以接受，也可以拒收多交的部分，但未规定是否可以拒收全部；在交付产品少于合同规定的数量时，惟使供方负担补交的义务，或负担逾期交货或不履行的违约责任，未规定需方能否拒收。由此看来，我国法律对数量超过与不足不作为瑕疵担保问题处理，颇与英美法相似。建议参考英美法制度，在修改经济合同法和工矿产品购销合同条例时，明文规定供方交货多于或少于合同约定数量时，需方有拒收全部货物之权，以妥善保护需方利益。此外，在依合同约定，标的物之数量实际上已构成质量内容之一部时，或出卖人关于数量有保证时，应适用瑕疵担保责任。4.给付不同种类之物依通说，在

14、种类物买卖的场合，所给付之物与合同约定种类不同，乃非依债务之本旨为给付，应认为不构成给付，出卖人因此应负债务不履行责任，而不属于瑕疵担保问题。36惟在具体适用上，究竟属于债务不履行或瑕疵担保，难以区别。依英国货物买卖法第30条的规定，卖方所交付的货物中，如混有与契约规定不符的货物，买方可以接受与契约相符的货物而拒绝其余，亦可拒收全部货物。37德国商法典关于异种物的给付也课以通知义务（第378条），法院判例则进一步准用短期时效的规定。但该法又规定，所给付商品与约定明显不同，就卖主来说，存在着买主对此当然不会承认的情形，买主无通知义务。法国商事判例有对异种物给付承认瑕疵担保的倾向。38按照联合国货

15、物销售合同公约第条的规定，买方对于货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，否则将丧失声称货物不符合同的权利。显然，公约对异种物给付适用瑕疵担保责任。我国现行法关于给付不同种类之物的规定，与上述发展趋势相一致。工矿产品购销合同条例第15条规定，需方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色不符合同规定，应一面妥为保管，一面向供方提出书面异议；在托收承付期内，需方有权拒付不符合同规定部分的货款。依此规定，给付不同种类之物虽不构成质量瑕疵，但法律采取与质量瑕疵同样的处理方式，即适用瑕疵担保责任的规定。在这个问题上，我国法采取了最彻底的立场。5.出卖人的保证古代罗马法，

16、保证与瑕疵担保是相互独立的两项不同制度。违反保证，构成履行义务之违反，应由出卖人承担债务不履行责任。现代大陆法各国的共同趋势，是将保证纳入于瑕疵担保责任的适用范围，区别保证与瑕疵担保的理由已经消失。尤其是奥地利民法典（第922条、923条）、德国民法典（第459条、463条、482条）、瑞士债务法（第197条）及斯堪的纳维亚买卖法（第42条），对违反保证，全面适用瑕疵担保责任。如德国民法典明示欠缺出卖人所保证的品质，属于物的瑕疵。斯堪的纳维亚法也将违反保证纳入瑕疵概念之中。按照这些国家的判例，保证的对象应具有所保证的品质，此所谓品质已超出物理性质，包括物的经济效用。法国法系仍拘守传统见解，不承认保证属于瑕疵担保。依法国民法典，违反保证，原则上仅发生债务不履行责任。只在同时具有隐蔽瑕疵时，才能适用瑕疵担保责任。比较而言，意大利民法典要灵活一些，虽仍以违反