劳动合同法双倍工资.docx

1、劳动合同法双倍工资劳动合同法双倍工资为解决实践中书面劳动合同签订率偏低的问题，避免劳动者在发生劳动争议时缺乏维权证据，劳动合同法第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”同时，该法第82条进一步规定，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当承担双倍工资的法律责任。劳动合同法实施条例则对双倍工资的计算规则予以进一步细化。但是，“由于成文法固有的局限性，其永远不能涵盖丰富多彩、千变万化的客观现实;由于文字表述的有限性，劳动法律条文因不同场景的独特语境，也可能产生不同的理解，从而影响到裁判尺度的统一。”实践中，围绕未签书面劳动合同导致的双倍工资法律责任，存在诸多争议。基于此，本文

2、立足于司法实践中遇到的具体问题，结合各地法院的不同裁判思路，试图通过法理的阐释、法条的解读、观点的碰撞，明确双倍工资法律责任的处理规则。根据劳动合同法第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，或用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。实践中的争议主要集中在以下三种情形：(一)劳动合同期满后继续用工的劳动合同期满后继续用工，但未续签书面劳动合同的，用人单位应否支付双倍工资?实践中，存在两种截然相反的意见。反对意见认为，“用工之日”系用工第一天，劳动合同期满后继续用工，虽未续签书面劳动合同，但之前已经签订过劳动合同，故不

3、属于应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形，继而得出用人单位未续签劳动合同，不承担法律责任的结论。支持意见是实践中的主流意见。北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会发布的关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要第28条、上海市第二中级人民法院XX年二中院辖区工作会议综述均规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付双倍工资。本文也持支持意见。首先，劳动合同法强制订立书面劳动合同的立法目的，是为了避免“一旦发生劳动争议，劳动者往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。”而劳动争议可能发生在用工过程中的任何时间点，故必须保证劳

4、动合同对用工期间的“全覆盖”(签订合同的协商期除外)。据此，根据目的解释的方法可以得知，劳动合同期满后继续用工的，应当再次签订书面劳动合同。其次，将“用工之日”限定为“用工第一天”并无充分理由。从合同履行来看，第一份劳动合同期满，则该合同项下的用工已经结束，之后的用工是独立于第一份劳动合同的新的用工行为，换言之，第一份劳动合同履行期满的次日构成新的“用工之日”。所以，合同期满后继续用工的，仍然属于劳动合同法第82条第1款规定情形，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付双倍工资。所谓补签劳动合同，是指用人单位未在法定期限内与劳动者签订劳动合同，经过一段时间之后，用人单位与劳动者补签劳动

5、合同，且补签的劳动合同在期限上将前段未签合同的期间予以覆盖。在这种情形下，是否应该免除用人单位关于双倍工资的法律责任?对此，实践中亦有纷争。有仲裁裁决认为，虽然用人单位没有及时签订合同，但事后用人单位已经补签，而且还将之前的期限予以了覆盖，劳动者也并未因此而遭受经济损失，再行双倍罚则过于严苛。因此，用人单位不需承担双倍工资的法律责任。也有法院认为，虽然用人单位事后通过补签的方式将之前的期限予以覆盖，且未给劳动者造成经济损失，但是仍然不能免除用人单位双倍工资的法律责任。本文认为，首先，劳动合同法实施条例第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动

6、合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。”这个“并”字表明，在未及时签订书面合同的情况下，用人单位既要支付双倍工资，还应补签合同，二者并行不悖。因此，不能因用人单位事后补签了合同，就免除其双倍工资的法律责任。其次，“双倍工资是一种惩罚性的民事赔偿责任。”针对的是用人单位不签订或不及时签订书面合同的违法行为。而事后的补签或追认行为，并不能抹杀未及时签订劳动合同的违法事实，也就不能免除用人单位应当受到的惩罚。当然，事后的补签或追认行为，可以使得用人单位在签订后不再受双倍工资的责难。最后，如果用人单位可以通过事后补签免除双倍工资法律责任，那些本就不愿签订书面合同的

7、用人单位，必然更倾向于事后补签，而非遵纪守法地及时签约，这样的结果显然有悖于双倍工资制度的初衷。劳动者与原用人单位签订劳动合同之后，在该合同履行期间，被原用人单位安排到新用人单位工作，而新用人单位未与劳动者重新签订劳动合同的，劳动者是否有权要求新用人单位支付双倍工资?有观点认为，劳动合同法实施条例第十条前段规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”可见，在劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作的情况下，新用人单位应负担原用人单位的相应义务，据此推论，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内，可以将该

8、合同作为确定劳动者与新用人单位之间权利义务的依据，故新用人单位无需重新签订合同，也就无需支付双倍工资。本文认为，这一观点有过度解释之嫌。劳动者被原用人单位安排到新用人单位工作，多发生在关联企业之间，无论是原用人单位，还是作为接受主体的新用人单位，对劳动者与原用人单位之间的劳动关系，都是明知的，在这种情况下，要求新用人单位对劳动者的工作年限合并计算，系因新用人单位明知原用人单位的行为违法而实施帮助从而应承担的法律责任，但是不能以此为据否定新用人单位签订书面合同的义务。首先，虽然劳动法属于社会法范畴，但劳动合同仍然是合同，“不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。”如合同的相对性。原劳动合

9、同的主体是劳动者与原用人单位，在劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作的情况下，亦不可能构成合同权利义务的概括转移，因此，新用人单位并非该合同主体。换言之，在劳动者与新用人单位之间并不存在书面劳动合同，新用人单位当然应当负有订立书面合同的义务。其次，劳动者被原用人单位安排到新用人单位工作，就劳动关系而言，应当认定劳动者与原用人单位的劳动关系解除，同时与新用人单位建立劳动关系，而且属于首次建立。由于原用人单位的解除行为违法，劳动者既可以要求原用人单位承担违法解除的法律责任，也可以要求将其工作年限合并计入新用人单位;由于劳动者与新用人单位是首次建立劳动关系，故新用人单位应当与劳动者签订

10、书面合同，以确定双方权利义务。双倍工资的计算期间，主要涉及起算点与截至点的确定问题。对于首次用工而未签书面合同的双倍工资计算，根据劳动合同法实施条例第7条的规定，始于用工之日起满一个月的次日，止于满一年的前一日，最长期限为11个月。但对于合同期满后的继续用工、合同期满后符合签订无固定期限劳动合同条件的，则存在不同认识。1.合同期满后继续用工的双倍工资起算点对此，实践中存在两种处理模式，第一种模式可称为“北京模式”。XX年8月17日，北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会发布的关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要第28条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动

11、者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。”即不适用一个月的协商期，最长期限为一年。第二种模式可称为“上海模式”。上海市劳仲委规定：“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”上海市第二中级人民法院XX年二中院辖区工作会议综述也认为：“劳动合同期满后的用工是一种重新用工的行为，劳动合同法及劳动合同法实施条例中的用工之日应理解为包括合同到期后的重新用工。为了避免用人单位利用合同续签的权利逃避

12、法定义务，续签合同亦应等同于首次签订劳动合同，应给一个月的宽限期，在一个月内可以不适用双倍工资的罚则。超过一个月的，视双方是否履行了诚信磋商义务来判断是否适用双倍工资罚则;对于合同期满后未续签超过一年的，可视为双方已订立无固定期限合同。”简言之，对于合同期满后继续用工的，给予双方一个月的协商期，最长期限为11个月。比较而言，“上海模式”更具合理性。首先，认定用人单位在继续用工的第一天即应与劳动者签订书面合同，并无法律依据。其次，如前所述，将“用工之日”限定为“用工第一天”并无充足依据。第一份劳动合同期满后的继续用工行为是独立于该合同的新的用工行为，故第一份劳动合同履行期满的次日构成新的“用工之

13、日”。据此，劳动合同法实施条例第七条规定的“自用工之日起满一个月的次日”为起点，应当适用于合同期满后的继续用工。最后，续签劳动合同也需要遵循平等自愿、协商一致的原则，劳动者和用人单位可以选择在原劳动合同到期前续签劳动合同，也可以选择在原劳动合同终止后续签。将把续签劳动合同的过程严格限定在原劳动合同期间内，则意味着用人单位在“原劳动合同到期后必须延续劳动关系”，这种思路既缺乏法律依据，也可能间接剥夺了双方在第一次劳动合同终止后重新合意续签劳动合同的权利，不利于劳动关系的合理衔接。2.符合签订无固定期限劳动合同条件的双倍工资起算点对此，主流观点认为，劳动合同法第82条第2款规定：“用人单位违反本法

14、规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”“这里的应当订立无固定期限劳动合同之日应理解为劳动合同法第14条第2款规定的三种情形到来之日。”。因此，应以“劳动合同法第14条第2款规定的三种情形到来之日的次日”为起算点。如劳动者在用人单位连续工作满十年的，则满十年后的次日即应起算双倍工资。本文认为，这种观点将无固定期限劳动合同的签订看得过于简单，未考虑合同签订所需的合理协商过程，并不足取，合理的做法是，参照“首次用工”的法律规则，给予一个月的协商期，自符合签订无固定期限劳动合同条件之日满一个月的次日起计。理由如下：其一，对首次用工、合同

15、期满后继续用工，之所以给予劳资双方为期一个月的协商期，系为了让双方在此期间就合同细节进行充分协商。在“应签无固定期限合同”的情形下，这一理由仍然适用。无固定期限劳动合同并非对原劳动合同的简单照搬，双方可能需要对工作岗位、劳动报酬等作出新的约定，而确定这些内容显然需要一个协商的过程。如果要求用人单位在符合签订无固定期限劳动合同条件到来之前就完成这个协商过程，必然导致协商过程中劳动者并不符合签订无固定期限劳动合同条件，所以二者显然是冲突的。其二，并非所有的劳动者在符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，都会要求签订无固定期限劳动合同，劳动者基于自身考虑可能会提出签订固定期限劳动合同，也可能选择解约

16、。如果要求用人单位在符合签订无固定期限劳动合同条件到来之时，就完成无固定期限劳动合同的签订，要么意味着劳动者必须提前明确自己的意向，并明确告知用人单位，以便双方在符合签订无固定期限劳动合同条件到来之前，完成无固定期限劳动合同的协商及签订。但是，要求劳动者提前明确意向并告知用人单位，并无法律依据，且有限制劳动者选择权之嫌;要么意味着一旦劳动者在符合签订无固定期限劳动合同时同意签订无固定期限劳动合同的，就必须在一天之内完成无固定期限劳动合同的协商及签订，这显然不尽合理。其三，站在文义解释的角度，劳动合同法实施条例第7条载明，“应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”可见该条确

17、立的法律责任适用于劳动合同法第82条，而不局限于第82条第1款，因此，作为第82条第2款规范的“未签无固定期限合同”，也应适用该条。根据该条的规定，应以用工之日起满一个月的次日为起算点，也就是以“符合签订无固定期限劳动合同条件之日满一个月的次日”为起算点。其四，要求用人单位在符合签订无固定期限劳动合同条件到来之时，就完成无固定期限劳动合同的签订，用人单位为了避免承担双倍工资的法律责任，势必提前与劳动者进行无固定期限劳动合同的协商乃至签订。如果在无固定期限劳动合同提前签订后、符合签订无固定期限劳动合同条件到来之前，劳动者严重违规，用人单位则骑虎难下。如开除劳动者，开除之后必须马上履行已签订的无固

18、定期限劳动合同，则开除行为毫无价值可言;如不开除劳动者，对严重违规行为不做处理，如何管理、教育其他劳动者?且犯错误者无需付出代价，显然于理不合。其五，无论是首次用工，还是合同期满后的继续用工，抑或是符合签订无固定期限劳动合同条件的，均给予一个月的协商期，有利于未签书面劳动合同导致的双倍工资法律责任在规则上的一致性。对首次用工与合同期满后继续用工的双倍工资的截至点，并无争议，即自用工之日起满一年的当日或补签书面劳动合同的当日。有争议的是合同期满后符合签订无固定期限劳动合同条件，而用人单位一直不予签订的，其双倍工资法律责任，是否有截至点?一般认为，劳动合同法第82条第2款规定：“用人单位违反本法规

19、定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款并未设定11个月的最长期限，因此，双倍工资应当一直计算，直至用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。站在解释论的层面，这一观点可资赞同。因为劳动合同法第82条第1款对“自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的”，设定了11个月的最长期限，而作为专门规范不签订无固定期限劳动合同的第82条第2款，仅规定了双倍工资的起点，未规定终点，根据体系解释的要求，应当认定该法律责任并无最长期限的限制。当然，如果劳动者诉至法院，请求确认其与用人单位之间存在无固定期限劳动合同关系，并得到法院支持的，

20、则双倍工资应当停止支付。如果劳动者一直不提起确认之诉的，就理论而言，用人单位必须承担持续的、无限期的双倍工资责任。但是，站在立法论的层面，通过适当的法律责任配置，对该责任予以限制以11个月为最长期限，也许是更为合理的选择。具体而言，如劳动者未在自符合签订无固定期限劳动合同之日起一年内提起诉讼，要求确认其与用人单位之间存在无固定期限劳动合同关系的，则自满一年的次日起，视为其与用人单位之间存在无固定期限劳动合同关系，双倍工资停止支付。主要理由在于，第一，在用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情况下，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，自无疑意。有疑问的是，在视为双方之间存在无固

21、定期限劳动合同关系的前提下，用人单位是否还应承担双倍工资?就此，可参考首次用工未签书面合同的处理规则。劳动合同法实施条例第7条规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，并停止支付双倍工资。基于“类似问题类似处理”的法理，对于“未签无固定期限合同”的，在已经拟制双方形成无固定期限劳动合同关系的情况下，不宜再要求用人单位支付双倍工资。第二，用人单位应签订而不签订无固定期限劳动合同的，劳动者的损失就是不能获得无固定期限劳动合同的保障，在视为用人单位与劳动者已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，劳动者的损失已经得到填补，且用人单位就其不签订无固定期限劳动合同的行为，已经受到

22、了11个月双倍工资的惩罚，还要求用人单位继续承担双倍工资的法律责任，似有责之过苛之嫌。第三，之所以建议在超过一年的情况下实行拟制规则，从而终止双倍工资的支付，还有一个重要因素就是，因不签无固定期限劳动合同而要求用人单位支付双倍工资，用人单位虽属咎由自取，但劳动者每月坐享双倍工资之利，必然不愿起诉要求确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系，从而使得双方之间的权利义务一直处于不稳定状态，且劳动者持续的、无限期的每月获得双倍工资，也有悖常情。如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任，那么双倍工资的基数如何确定?对此，各地裁判亦有不同。有观点认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所有劳动报酬确

23、定，不做任何排除。江苏省高级人民法院与江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)第二条规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”北京市劳动和社会保障局与北京市高级人民法院也有类似规定。另一种观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为准，不应包括加班工资等。上海市高级人民法院在XX年发布的劳动争议案件若干问题的解答即规定：“如果劳动关系双方对月

24、工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。如果双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。”本文认为，上述两种观点均有其合理性，但第一种观点的法律依据更充分。首先，劳动合同法第82条的表述是，每月支付二倍的“工资”。而原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(劳部发309号)第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及

25、特殊情况下支付的工资等。”因此，按照严格的文义解释，双倍工资的计算基数应当是劳动者每月的所有劳动报酬，包括加班工资等。劳动合同法起草小组也持这一观点，他们认为，未及时签订书面合同的，“应当支付劳动者应得报酬2倍的工资。”其次，关于经济补偿金的立法例可以作为参照依据。劳动合同法第47条第1款前段规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”该条也是使用“工资”一词。劳动合同法实施条例第27条前段规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”参照这一规则，双倍工资也应按

26、照所有劳动报酬确定，不做特别排除。最后，站在语义学的角度，“从我国劳动法律法规关于工资的表述来看，工资是作为劳动者劳动报酬的通用法律用语来使用的，在没有特别说明时，工资即是指用人单位向劳动者支付的应得劳动报酬。而正常工作时间工资、最低工资等表示工资的法律用语则属于特定用语，有其特定含义和特别的使用条件。从通用语与特定用语这个角度讲，如没有特别说明的，通用语则应以通用含义理解。而劳动合同法关于双倍工资的规定使用的是通用法律用语工资，因此，双倍工资应以应得工资作为计算基数。”劳动争议调解仲裁法第27条分四款分别规定了劳动争议仲裁的一般时效、中断中止情形以及特殊时效。劳动者请求未签订书面劳动合同的双

27、倍工资，同样应受仲裁时效的限制，且该项请求权不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，因此，在仲裁时效上不应适用劳动争议调解仲裁法第27条第4款，而应适用第27条第1款。在这个问题上，实务界的观点较为统一。有疑问的是，因该项法律责任系以时间的经过为基础，并随着时间的推移不断扩大，相当于“继续性债权”，如果该项责任跨越一年的仲裁时效的，应当如何处理?如用人单位应承担XX年2月1日至XX年12月31日期间的双倍工资，劳动者在XX年5月1日申请仲裁，则XX年2月1日至XX年4月31日期间超过了一年，而XX年5月1日至XX年12月31日期间尚

28、处于一年期内。对此，存在两种观点。第一种观点可称之为“整体债权论”。该观点认为，“用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。”据此，劳动者可以得到XX年2月1日至XX年12月31日期间的双倍工资。第二种观点可称之为“个别债权论”。该观点认为，该项法律责任系按月累计形成，故应按月独立计算，前一段期间可能已经超过仲裁时效期间，但不影响后一段期间的计算，且在后一段期间内仍可发生时效中断中止的情形。据此，劳动者只能得到XX年5月1日至XX年12月31日期间的双倍工资。比较而言，“整体债权论”更为侧

29、重对劳动者的保护，因此，有人提出，“实践中许多劳动者为了保住工作机会，不敢及时主张权利，在此情形下，向作为弱势群体的劳动者适当倾斜也未尝不可。”本文认为,“个别债权论”也许是更为妥当的选择。首先，诚如最高法院民一庭杜万华庭长所言，“在解决劳动关系的问题上，我们一定要从革命党的心态转变到执政党的心态。保护劳动者合法权益的关键在于保障其就业。作为解决就业的主体力量，前述目标的实现离不开企业的健康发展。千万不能将劳动者权益保护与企业生存和健康发展对立起来。”因此，片面强调对劳动者的倾斜保护，是不恰当的。其次，双倍工资法律责任系按月计算，在性质上属于继续性债权。所谓继续性债权，其核心要素在于“总给付之

30、内容系于应为给付时间的长度”。“在履行的具体操作上、在违约与否的判断上、在诉讼时效的适用上等，可将该继续性债权区分为若干个债权，每个这样的债权可以取名为个别债权，每个个别债权具有某种程度的经济上和法律上的独立性。于此场合，时间因素在债权的实现上居于重要地位，随着时间的推移，债权人享有的一个个的个别债权就接踵而至清偿期，相应地，债务人负担的一个个的个别给付不断地进入应当实际履行的状态。债务人每次适当地清偿每个个别给付，债权人的相应的个别债权就得到实现，待债务人适当履行最后一项个别给付之时，债权人的整个债权就完全得到实现，双方的债的关系寿终正寝。正因每个个别债权具有某种程度的经济上和法律上的独立性

31、，所以，在诉讼时效的适用上就可以就每个个别债权分别适用诉讼时效。由于如此分别适用时效兼顾了债权人和债务人的利益平衡，所以，应当就每个个别债权分别适用诉讼时效。”第三，对于继续性的侵权赔偿之债，如侵犯专利权、著作权、商标权而产生的损害赔偿之债，最高法院司法解释均采用了“个别债权论”，即将每日的侵权赔偿债权分别计算诉讼时效，仅保护自起诉日倒推两年的债权。这可以作为双倍工资法律责任的参照样本。最后，从实践的情况来看，把双倍工资作为一个债权整体来看待，只是一厢情愿的想法。针对用人单位不签订书面合同的行为，劳动者区分为不同的期间先后提起多次诉讼的情形并不鲜见。以前述案例为例，劳动者在XX年4月1日起诉,要求支付XX年2月1日至XX年3月31日期间的双倍工资，得到支持后，直至XX年10月31日用人单位仍未签订书面合同，劳动者在XX年1月1日再次起诉，要求支付XX年4月1日至XX年10月31日期间的双倍工资，这一请求无疑应当得到支持。因此，所谓“一个债权”的说法不能成立。