从法律的角度分析居家购物节目.docx

1、从法律的角度分析居家购物节目从法律的角度分析居家购物节目 居家购物节目特指在专门的电视购物频道上播出的电视节目，旨在实现无店铺销售商品。电视播放推销商品的信息，本无可厚非。但我国社会主义制度的性质，决定我们电视媒介必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持正确的舆论导向。而专门设置的购物频道，以及在这种频道上播放的一些违法违规、虚假欺诈的节目内容，不仅涉嫌公器私用，而且已经严重影响到电视媒介的公信力，妨碍其新闻宣传、舆论引导等功能的实现。因此，应当对居家购物节目进行深刻的法律反思。 一、居家购物节目的前世今生 为了对居家购物节目建立一个完整的分析框架，有必要对它的产生、发展的历史做认真梳理

2、。居家购物作为一种销售模式，是通讯销售的一种重要表现形式，所谓通讯销售即通过媒体介绍商品，消费者通过通讯手段订购的购物方式，媒体包括报刊、广播、电视、网络等等。在我国，居家购物仅指电视购物。 电视购物起源于美国。1982年，世界第一家电视购物公司HSN (Home Shopping Network)在美国佛罗里达州诞生。随即，这种销售模式迅速风靡美国。20世纪90年代初，国内正式引入这种模式，到目前为比，主要经历了三个阶段，表现为两种经营模式。 1992年，广东珠江电视台率先在国内推出电视购物节目美的精品TV特惠店，开创了我国电视购物行业的先河。1998年，全国有数百家电视台开办了电视直销节目

3、，年销售额达几十亿元。这是我国电视购物的初创期。1999年，由于各电视台对此类节目把关不严，出现了大量的劣质商品与虚假宣传，加之物流渠道与售后服务相对落后等问题，导致电视直销信誉危机爆发。到2000年底，电视购物公司已经由1000多家锐减到300家左右，行业总收入也从200亿元缩水至40亿元。这种情形一直维持到2003年，是为我国电视购物的衰落期。2003年2月，韩国现代集团与广东电视台合作成立现代家庭购物频道，这是在我国出现的第一个电视购物频道，标志着电视购物进入恢复和发展期。此后，一系列有影响力的购物频道迅速成立，包括国家级广电媒体举办的中视购物、央广购物和环球购物，省级广电媒体举办的有:

4、北京的爱家购物、上海的东方购物、天津的三佳购物、重庆的时尚购物、湖南的快乐购物、江苏的好享购物、浙江的好易购物、湖北的美嘉购物、广西的乐思购物、四的星空购物、陕西的乐家购物、山西的优购物、安徽的家家购物、辽宁的宜家购物、江西的风尚购物、山东的居家购物、广东的天天购物以及河南的欢腾购物等。之所以详尽列举国内购物频道的设置情况，就是要说明我国电视购物正处在快速发展的时期。 电视购物在上述发展的三个阶段中，表现出两种经营模式。即电视直销公司经营模式和专业频道模式。前者由厂家或代理商，一般是具有外资背景的公司购买各个电视台的非黄金时段，将其预先录制的产品介绍性节目，以广告的形式反复播出，但一般不出现主

5、持人，一档节目大概为3-5分钟。我国将这种类型的购物节目称之为电视购物短片广告，或广告短片购物，或电视直销广告。后者由电视台成立专门的购物频道，并控股购物公司，以直播和录播相结合的形式，全时段播放电视台自制的、有主持人参与的产品推介节目，时长一般为半个小时，但实质性内容也就3-5分钟，重复滚动播放而已。我国称之为电视购物节目。 可见，电视购物节目的前身就是电视购物短片广告，只是因为播出的频道和方式不一样，而有不同称谓。至于新闻出版广电总局强调的购物公司与播出机构的关系问题，属于另外一种法律关系，并不影响节目的法律性质。 二、居家购物节目的法律性质 居家购物节目的性质，直接决定了电视频道的性质。

6、广电总局关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知第2条规定:在电视购物频道播出的居家购物节目作为广播电视节目管理。这在某种程度上抹杀了居家购物节目的商业性质，也就肯定了购物频道的公益性质。我个人认为，这里存在严重法律瑕疵，也留下巨大监管隐患。 事实上，在电视购物的发展初期，政府就已经看到了这种繁荣背后的种种乱象，先后颁布了一系列文件对电视购物进行规制，如关于整顿广播电视医疗资讯服务和电视购物节目内容的通知、禁播性保健和丰胸减肥产品电视购物广告、广播电视广告播出管理办法等。可见，对电视购物短片一直以广告的形式进行监管。但广发文件的颁布，改变了这种现状。该文件第1条明确指出:根据广播电视广

7、告播出管理办法，自2010年1月1日起，所有电视购物短片广告作为广告管理，计入广告播出总量，不再执行广电总局关于禁止播出虚假违法广告和电视挂角广告、游动字幕广告的通知中每小时播出此类节目总长度不得超过15分钟的规定。新闻、国际等专业频道和电视购物频道，不得播出电视购物短片广告。教育、少儿等专业频道不得播出不宜未成年人收看的电视购物短片广告。上星频道每天18点至24点的时段内，不得播出电视购物短片广告。这无疑是正确的，也是必须的。 但该文件第2条却把在专门的电视购物频道播出的电视购物短片作为广播电视节目管理，并要求广播电视播出机构须严格遵守广播电视管理条例等行政法规和规章，加强对节目内容策划和审

8、查把关。要求主持人必须依法持证上岗。在同一规范性文件中，将同一类型的节目，进行不同性质的区分，从而导致法律关系的主体、客体以及内容的巨大变化。这明显不合法理和情理，个中的奥妙人们应该可以领会。 个人认为，居家购物节目是一种纯粹的商业节目，应该属于商业广告的范畴。理由如下: 一是根据广告法第2条的规定:本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服

9、务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。根据这一规定，电视购物公司就是商品的经营者，即广告主，因为购物公司的目的是利用电视媒介直接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。购物频道集广告经营者与广告发布者于一身。通俗地说，就是电视购物公司委托购物频道设计、制作和发布购物广告。又因为电视台对购物公司的控股和对购物频道的完全占有，表明电视台集广告主、广告经营者和广告发布者于一体，如同企业利用自有媒介设计、制作、发布广告一样。尽管购物公司表而上没有承担广告费用，但事实上支付广告费用，因为它与购物频道进行了利润分配，购物频道

10、所得的利润就可以看作广告制作和发布费用。 二是根据中外电视购物节目监管的历史经验。如前所述，我国对电视购物节目一直作为广告进行监管，法律依据有广告法、广告管理条例、广播电视广告播出管理办法等。在电视购物出现严重偏差的时候，政府专门颁布了一系列电视购物广告管理的规定，其中，国家新闻出版广电总局颁布的关于进一步加强卫视频道播出电视购物短片广告管理工作的通知，对短片广告进行了严格、系统的规范，并在今年的1月1日开始实施。可见，对电视购物节目的广告监管，既有历史依据，也有管理经验。国外对电视购物的监管法律法规相对完善，但无论是美国，还是日本、韩国，他们都是从广告管理的角度，来对电视购物进行监管的。如美

11、国主要通过联邦贸易委员会法案来对电视购物进行规范，该法案规定:通过散布虚假广告来诱使消费者购买产品或服务是不正当的竞争手段，也是违法的。联邦法院也是以此法案和相应的判例为依据来审理电视广告欺诈案的。日本主要依据关于特定商业交易的法律来规范电视购物，该法律指出:电视购物的广告要包括商品价格、邮费、其他费用、支付时间与方法、送货时间、商家名称、地址和电话、法人代表姓名、申请有效期等。在预付款交易中，如果未能按约定时间发货，必须向消费者提供书而材料，表明到款数额、到款时间、能否继续交易等，在无法交易的情况下必须立即返款。 三是根据电视购物节目的管理效益和效果。一方面，如果作为广告监管，购物公司就应当

12、向购物频道缴纳广告费用，国家就应当征收广告税。即使购物频道以购物利润作为回报，这种利润也应当理解为广告宣传费，征收其广告税。另外，广告违法违规，可以由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。但若不以商业广告进行监管，只是把它作为一般电视节目进行监管，广告税就无从征收，广告违法的罚没收入也就无从谈起，导致国家税费收入的大量流失。而且，电视台作为全民投资的新闻宣传机构，理应依法依规纳税，而不是利用自有优势，中饱私囊，满足小集团利益。 另一

13、方面，从监管的效果看。如果作为广告管理，监管的主要依据是广告法，以及广告管理的行政法规、部门规章和其他规范性文件，监管主体是国家工商行政管理部门。由于广告管理法律法规的完善，对于什么商品和服务可以做广告、如何做广告有比较详细的规定，加上第三方监管，能最大限度地减少虚假、违法广告的发布。比方说，对食品、烟酒、化妆品、投资理财产品等特殊商品的广告制作和发布，国家就有严格的规定。一旦违反，将收到法律的严惩。如果作为一般广播电视节目管理，监管的主要依据只能是广播电视管理条例及相关的部门规章，法律位阶明显低于广告法，尤为突出的问题是，对于一些不能或限制做广告的商品和服务，在一般电视节目是允许播出的，且没

14、有明确具体的内容规制。如烟酒、性生活用品、丰胸、美容、增高等产品，不允许在电视媒体上做广告。又如广告法对比较广告和新闻广告的严格规制，对一般电视节目也无法约束。导致电视购物节目违规比较广告和新闻广告比比皆是。另外，电视节目的监管主体是国家新闻出版广电总局，而我国局台合一的体制，使得广电总局集运动员、裁判员于一身，导致这种监管成为老子管儿子，结果是雷声大，雨点小，骂得多，打得少，充其量是停播一段时间的商业广告。 三、居家购物节目的法律关系 法律关系是法律规范在调整社会关系过程中所产生和形成的权利和义务关系，一般包括三要素:主体、内容和客体。法律关系主体指参与法律关系，从而享有一定权利或承担一定义

15、务的组织和个人。法律关系的内容是指法律关系主体之间的具体权利和义务。法律关系客体是指主体之间权利、义务所指向的对象，已可以表现为标的物，也可以表现为精神产品，还可以表现为特定行为。居家购物节目的法律关系就是法律规范调整该类型节目形成的权利义务关系。 根据上文的分析，居家购物节目应属于广告类节目，由广告法进行调整，所以主要表现为广告法律关系。广告法律关系的主体主要包括广告监管机关、广告审查机关、广告主、广告经营者和广告者。在居家购物节目中，由于电视台对购物公司的控股和对购物频道的完全占有，表明电视台集广告主、广告经营者和广告发布者于一体。所以，电视台享有广告法所规定的广告主、广告经营者和广告发布

16、者的全部法定权利，同时，它必须承担相应的法律义务，一旦违反法定义务，就应当承担由此引起的一切法律后果，即不利于自己的法律责任，包括购物节目本身违法违规的后果、产品质量后果，甚至是节目代言人的法律后果。因为代言人是为该电视台工作的，他们的代言行为应当属于职业行为。但广告法作为一部国家对广告和广告活动进行监管的行政管理法或行政行为法，对广告法律关系主体的权利基本没有明确，对义务的规定倒是十分详细。广告法第1章总则、第2章广告准则、第3章广告活动以及第4章广告审查，可以说，都是对广告法律关系主体的义务性规范，既有原则性的规定，也有具体要求。主体间权利义务所指向的对象，即法律关系的客体应该就是居家购物

17、节目以及播出行为，只要节目本身及播出行为符合广告法律规范的要求，说明各主体已经履行了法定义务。 需要特别说明的是，由于广告法律关系的两个重要主体广告监管机关和广告审查机关的缺失，造成电视购物节目实质上处于一种无监管的状态，这就是当前居家购物节目涉嫌非法比较、新闻广告、虚假宣传、欺骗诱导的重要原因。 虽然居家购物节目属于商业广告，但它与一般商业广告又有一定区别。在居家购物节目中，对商品的产地、功能、特点、价格、颜色、成分以及订货和交易方式进行了详细说明，符合合同法要约的相关要求。合同法规定:当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定;表明经

18、受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。只要广告按电视购物广告提供的订货方式，打电话向购物公司订购货物，即完成承诺，订立了购物合同。可见，居家购物节目也是一种合同法律关系，受合同法的规制。在这种情形下，法律关系的主体是要约人和受要约人。要约人是电视购物公司，受要约人是电视购物人。双方订立的是商品买卖合同，合同的标的就是电视购物节目所推销的商品或服务。双方权利和义务主要由合同法第9章设定，而权利和义务的共同指向则是购物公司提供的具体商品。至于购物频道，只能是处于广告制作者和广告发布者的地位，承担广告法律责任。 除上述主要法律关系外，居家购物节目还涉及到商品

19、质量、商品定价、商品销售等环节，因此，还应当受到产品质量法、食品安全法、价格法、反不正当竞争法和消费者权益保护法等法律规范的调整。如果以产品质量法规范居家购物节目，法律关系的主体应该是产品质量监管部门以及产品的生产者和销售者，也就是购物公司和生产厂家，至于购物公司和生产厂家所签订的合同，属于他们的内部法律关系，不影响消费者主张权利。但当购物公司自行生产产品时，它就集生产者和销售者于一身。产品质量法第3章明确规定了生产者和销售者的产品质量义务和责任。如果由电视购物销售的产品是食品，应当以食品安全法进行规范，那么，国家质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门以及食品生产厂商和电视购物公司成为这

20、种法律关系的主体，他们的法定义务主要体现在该法第3章食品生产经营的相关规定中。叫居家购物节目的杀手铜是价格优惠，这里涉及到商品和服务的定价，按照价格法的规定，政府各级价格行政主管部门、经营者(价格法所称的经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人)是价格法律关系的主体，后者具体指电视购物公司和购物频道或生产厂家。作为经营者的价格行为，应当履行价格法第2章的相关规定。仁月居家购物节目作为一种无店铺销售的形式，还应当遵循法定的销售秩序，防止不正当竞争。根据反不正当竞争法的规定，该法律关系的主体是工商行政管理部门和经营者(指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人

21、)，后者具体指电视购物公司。电视购物公司作为经营者，它承担的法定义务由反不正当竞争法第2章予以设定。权利义务指向的对象是购物公司的销售行为。 终上所述，居家购物节目法律关系的主体主要包括监管部门和被监管对象(合同法律关系除外)，显然，这都是一种行政法律关系为主的权利义务设置的思路，体现的是一种管理和被管理的关系。行政法律法规设定的主要是各种主体的义务，而对权利基本不涉及。只有当另外一种法律关系主体消费者出现后，法定权利才得以重视。从消费者权益保护法的角度审视居家购物节目的法律关系，可以看出，其法律关系主体是经营者(电视购物公司或生产厂家)和消费者，两者为平等民事法律关系主体。经营者为消费者提供

22、生产、销售的商品或者提供服务。消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。该法第2章规定了消费者人身、财产不受伤害的权利;知情权;自主选择权;公平交易权;获得赔偿权。与此相适应，该法第3章严格设定了经营者的法定义务。权利义务的指向对象，即法律关系客体指购物公司提供的具体商品或服务。 四、居家购物节目的法律责任 在科学界定居家购物节目的法律性质，正确分析其法律关系构成后，可以比较清晰地确认居家购物节目中不同主体的法律责任。 以广告法为监管的法律依据，若居家购物节目违反该法的相关规定，应承担的法律责任分为三种:行政法律责任;民事法律责任和刑事法律责任。其中，以承担行政法律责任为主，由广告监督管

23、理机关对电视购物公司(广告主)和购物频道(广告经营者和广告发布者)进行处罚。若居家购物节目欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由电视购物公司依法承担民事责任。因为购物频道与购物公司的特殊合作关系，它所制作和发布广告的行为，在主观上可以也应当理解为明知或应知，也就是说，购物频道承担连带责任。若居家购物节目违反我国刑事法律的相关规定，如构成虚假广告罪等，还可能承担刑事法律责任。对于单位犯罪，实行双罚制。单位法人以相同罪名定罪，单位也予以惩罚。这里的单位特指购物公司，如有事实证明购物频道共同参与犯罪，也应以共犯论处。 以合同法作为监管的法律依据，电视受众和购物公司形

24、成买卖合同关系。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经营者(电视购物公司)对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。购物频道不作为合同法律关系的主体，依法不承担违约责任。 以产品质量法作为监管的法律依据，法律关系主体主要承担民事法律责任和行政法律责任，违法情节严重，还要承担刑事法律责任。该法第4章规定了生产者和销售者承担民事法律责任的主要方式。第49-55条规定了生产者和销售者的行政法律责任和刑事法律责任，如:生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业

25、标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在电视购物节目中，购物公司是产品的销售者，也可能是产品的生产者，依法承担产品质量责任。若购物公司在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定追究法律责任。食品最为一种特殊产品，国家对生产者和销售者制定了更为严格的法律责任追究制度。 以价格法作为监管的法律依据，经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则，定价的基本依据是生产经营成

26、本和市场供求状况，且应当按照政府价格主管部门的规定明码标价。禁止利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。在居家购物节目中，所有商品和服务都蛊惑性地吹嘘其史无前例的价格优惠，煽动人们购买。事实上，在人们购买商品后，发现并无定价标签。这里涉及到价格方面的违法情形，如定价不合理、无明码标价、价格欺骗等，依法应由购物公司承担行政法律责任和民事法律责任。 以反不正当竞争法作为监管的法律依据，电视购物公司应当为其不正当竞争行为承担法律责任。因为不正当竞争主要规范商品或服务经营者的销售行为，所以主要承担的是行政法律责任。该法第20-26条设定了经营者的法定责任，特别是第24条

27、第2款，规定了广告经营者的法律责任:广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。在购物节目中，购物公司与购物频道合作共赢的关系，后者显然属明知或应知的范畴，应承担责任。 以消费者权益保护法作为监管的法律依据，电视购物公司主要承担民事法律责任，该法第48-55条规定了承担民事责任的范围和方式。该法第56条进一步规定了十种情形下，购物公司还应当承担的行政法律责任:由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处

28、以五十万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。此外，广告经营者也可能承担连带责任，该法第45条规定:广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。据此，购物频道应承担侵害消费者合法权益的连带责任。 综上所述，在居家购物节目中，承担法律责任的主体主要是购物公司，购物频道一般只承担广告经营者和广告发布者的责任。但从法理来看，仍然有不足之处。根据权利义务对等的原则，购物频道和购物公司合作经营，共同实现商品和服务的销售，并共同分配利润，应认定为共同经营者，一起承担经营者的法律责任。 五、居家购

29、物节目的法律前景 正是因为居家购物节目的法律性质是一种特定形式的商业广告，其法律关系主体可能承担相应的法律责任。因此，其法律前景也不容乐观，概而言之，可能面临四种选择:一是面临全面禁止的命运;二是原则许可，例外禁止的命运;三是原则禁止，例外许可的命运;四是全面放开的美好前程。 第一，全面禁止，露头就打。广播电视管理条例明确了我国电视媒介为人民服务，为社会主义服务的性质，决定了社会主义社会电视传媒的主要功能是控制功能，还不是表达功能，是进行宣传教育和舆论引导，还不是传播广告信息。这就要求电视传媒注重表达的真实性、科学性、思想性和时效性，注重提升媒介的公信力。如果在电视频道中设置专门的购物频道，全

30、天候播放购物节目，加之部分节目内容的违法违规，欺骗误导消费者，必然导致电视媒介公信力的下降，因为广告与新闻是有本质区别的，特别是这种无实质内容的全广告节目。而一个没有公信力的大众传媒是不能承担起宣传教育、舆论引导和社会控制的任务的，有鉴于此，我们有理由相信，全面禁止居家购物节目，取消购物频道，并不是不可能的。 第二，原则许可，例外禁止。鉴于居家购物节目给播出机构带来的巨大收益，以及在一定程度上满足部分人群的消费需求，国家新闻出版广电总局可能考虑原则上许可这种节目的存在，但也会对一些特殊情形予以特别的规定。如国家对比较广告的法律态度就是如此:一方面，许可比较广告的存在;另一方面，又明确规定药品、

31、医疗器械、农药、兽药广告不得与其他药品、医疗器械、农药、兽药进行功效和安全性的比较，不得进行药品、化妆品使用前后的比较，融资广告不得比照其他证券和投资的收益等。应当承认，这种监督管理办法为我国广告管理的发展确立了一个好的思路，使目前的比较广告有章可循、秩序井然。因此，我们不排除政府借鉴这种管理办法来实施对居家购物节目的监督管理。具体而言，一般商品和服务可以在购物频道播出，但烟草、药品、保健食品、白酒、性用品、儿童用品等特殊商品和服务不允许进入购物节目，并加强对购物频道和购物节目的监管。 第三，原则禁止，例外许可。居家购物节目法律性质的模糊，法律地位的不明确，法律关系主体责任的不确定，导致监督管

32、理的高难度、高成本和高风险，但这种节目对于推动我国商品经济的发展以及电视台自身的发展起到了较大作用。因此，国家可能采取原则禁止、例外许可的方针，即取消专门的电视购物频道，允许在其他频道的非黄金时段播放这种节目，并对这种节目定性为特殊形态的广告，以广告法律法规进行监管。简而言之，可以退回到电视广告短片时代。 第四，全面放开，加强监管。由于政府相关部门、部分企业对这种无店铺销售的方式寄予厚望，加上国家法律体系日益健全，监督管理日益到位，我国可能对居家购物节目全面放开，同时加强监管。目前，新闻出版广电总局基本持这种态度。在电视购物发达的美国、日本和韩国，也是这种态度，但他们都有专门的法律规制电视购物行为。因此，制定专门的、高位阶的电视购物法律，提升居家购物节目主体的道德自律水准，增强人们的法律意识，严格法律监管，不失为一种解决居家购物节目良性发展的很好办法。