优先权制度与中国物权法.docx

1、优先权制度与中国物权法优先权制度与中国物权法 内容提要：在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中；在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存；在日本民法上，优先权（先取特权）制度独立而成为一项完善的担保物权制度。德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法技术上的原因。优先权制度的价值取向和我国社会生活实际之需要以及现有担保物权的特点，决定我国物权法应确立优先权制度。在立法模式上，日本立法例可资借鉴。 主题词：优先权物权法担保物权 引言 优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的

2、一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。 一、立法例之考察 （一）优先权制度之演进 1.优

3、先权制度之起源：罗马法 作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率

4、，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。也有学者认为这些优先抵押权就是特权。 从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政

5、策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。 2.优先权制度之确立：法国民法 法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。 法典第20712091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。 法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某

6、一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第21002102条）和对不动产的优先权（第21032105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对

7、于债务人的特定不动产（即优先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。 根据法国民法典第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依

8、第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条（即对一般动产享有优先权的债权笔者注）第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。”综上所述，法国民法典为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的方法相同。即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种

9、制度也有不同之处：其一，两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。但法国民法典在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务

10、人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。可见，法国民法典在制度的设计上还存在着问题。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。同时，法国民法典规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其影响是深远的：罗马法系的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。 3.优先权制度之完善：日本民法 日本民法典中的担保物权由留置权、先取特权、质权和

11、抵押权四项制度构成。从成立方式上看，这四种制度中有依合意（约定）而成立的，也有依法律直接规定而成立的。前者称为约定担保物权，包括质权和抵押权两种，其意义、作用表现在它是以“信用”（）为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人之利益。这两种担保物权，因其意义与作用不尽相同，故有分别存在之必要。而同时作为法定担保物权的留置权与先取特权是否也有分别存在之必要呢？在回答这个问题之前，还必须对留置权制度加以考察。日本民法典第295条至302条规定了留置权，依照其规定，留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的情况下

12、，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。其特点表现为：第一，留置权与其它担保物权不同，债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受到偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物； 第二，“债权的发生与该物有牵连关系”即债权与物的牵连性，学说上的理解标准为：（1）债权是由物本身产生的；（2）债权是由与物的返回义务有同一的法律关系及事实关系（生活关系）而产生的； 11第三，债权人必须占有“他人的物”。观察其特点，不难看出，日本民法上的留置权虽然是由法律直接加以规定的，但债权人并无优先受偿的直接效力，即使是债权人想享有留置权以便对留置物行使“留置”的权利，也还要

13、受“债权人的债权必须是基于留置物而产生”以及“债权人必须已经占有该物”等条件的限制。故这种制度虽然有其存在的合理性与必要性（首先，占有债务人的财产可增加其心理压力促使债务人早日还债；其次，虽然留置权在民法上的优先受偿权没有被承认，但民事执行法给予其拍卖权；第三，债权人能收取由留置物产生的孽息作为优先受偿的标的），但还难以担当保护特定债权人的债权，以维护实质公平和因应事实和社会之需要的重任。因为日本民法典中的法定担保物权只有留置权与先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权之规定，而作为法定担保物权之一的留置权因为自身特点的限制，难以担当保护特种债权之重任；故从立法上看，有先取特权制度存在的立法空间

14、，避免了体系上的矛盾和内容上的重复之嫌。因此，日本民法上的先取特权之规定较之法国民法典中优先权与法定抵押权并列之规定，从制度设计上看，前者更为科学。 日本民法典第二编第八章规定了先取特权，全章分为四节（第303341条），分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。依其规定，先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”（）； 12日本学者认为认可特权制度的意义在于，对于特殊的债权法律上给予特别保护。根据日本民法典的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。 总之，日本民法典对先取特权制度

15、的规定颇为详尽，其立法技术较法国民法典远为先进：每一种分类首先用一个法律条文对该类所包括的先取特权进行列举，然后再分别用一个条文解释所列举出来的每一种先取特权，这种方法，简单明了，便于操作。同时，其对先取特权的顺位与效力的规定，解决了先取特权竞合时的处理以及先取特权人与其它债权人利益的平衡问题。所以，先取特权是日本民法典中一项非常完 善的法定担保物权制度，优先权制度也完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展再到日本民法典上的完善这样一个历史进程。 （二）优先权制度之式微：德国与我国台湾地区“民法” 1.德国民法 德国民法典第三编第八章、第九章分别规定了抵押权、土地债务和定期土地债务；动

16、产和权利质权。德国民法学家一般根据民法典的规定，把担保物权划分为三种类型，即不动产担保物权（）、动产质权（ ）和权利质权（ ）。 所谓抵押权，即为担保债务的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权，抵押权的设定通常以在不动产登记簿上进行登记为必要，抵押权人相互间的优先顺位根据登记时间的先后来决定（即要遵循公示原则）。德国民法典中不存在法定抵押权及享有特权的抵押权。抵押权仅能于特定的不动产上设定，德国法中不承认所谓的一般抵押权。而质押权从立法者的本意看，是相对于不动产抵押权而存在的担保物权的另一种典型形式。质押可分为动产的质押和权利的质押，其中以动产的质押为常规，因权利的质押亦适用动

17、产质押的规则。根据其发生原因的不同，动产质押权可分为两种类型：约定质押权（ ）（即通过法律行为设立的质押权，这里的法律行为，为物权行为即合意加交付、占有的行为）和法定质押权（）（即排除当事人的意思，直接由法律规定产生的质押权）。法定质权主要发生于下列情形：第一，提存。德国民法典第233条规定：“债权人于提存时，对提存的金钱或者有价证券取得质权。若此金钱或有价证券归国库或提存处指定的机构所有，债权人就返还请求权取得质权。”第二，使用出租人（第559563条）、用益出租人（第581585条）对于承租人置于出租物上的物享有质权。13 承揽人的质权。14 旅店的主人就住宿旅客随身携带的动产享有质权（旅

18、店主人的质权）。15 另外，德国商法典也有法定质权之规定。16 第三，为了确保经营农业的人购买肥料、种子等的资金获得保障，1949年1月19日德国颁布了为确保肥料与种子的供给的法律（ - ）。该法规定：为了确保基于肥料和一定的种子的供给请求权，就土地的果实（包括未由土地分离的果实）享有不伴有占有的法定质权。17 但德国民法典第1257条对法定质押权的规定是：“根据法律规定产生的质押权，可以援用法律对根据法律行为产生的质押权的相应规范”。由此看来，在德国民法立法者的眼里，法定质押权和约定质押权只有产生根据的不同，而没有法律效力的差异。18 由上可见，德国担保物权制度中没有规定优先权，而作为担保物

19、权的抵押权（不动产担保物权）和质押权（动产和权利担保物权）制度都必须严格遵循物权行为理论，担保权人的债权能否得以实现，关键要看其设立的担保物权是否符合法律所规定的要件，并且不论是抵押权还是动产质权其客体都必须是债务人或第三人所有的特定财产。即使有依法律直接加以规定而成立的法定动产质押权，但因其适用范围有限且其效力与约定动产质押权相同，这样就排除了在抵押权和质押权中对特殊债权人的特定债权加以保护的可能。19 因此，德国担保物权中既没有直接规定优先权制度，也没有与其功能相同的制度存在。 对于渊源于罗马法的优先权，作为同样继受罗马法的德国民法典为什么没有只言片语的规定呢？要理解历史上出现的各种物权制

20、度和各种权利安排，只有进行历史的社会的考察；也只有从每一种制度出现的社会历史背景出发，才能理解每一种物权制度的出现和消亡，也才能总结出物权制度变迁的一般规律。缺乏历史背景，理解物权制度是不可能的。20 对此，美国法学家霍尔姆斯精辟地指出：“一页历史胜过一卷逻辑。”通过对德国法的抵押制度演变的历史进行分析，我们可以得到几下几点启示：第一，17世纪由于继受罗马法上含有优先权性质的法定抵押权制度，使德国固有法上的公示原则和抵押权的特定性原则遭到破坏，导致债务人的利益和债权人的利益均难以得到保障，优先权制度固有的弊端显露出来；第二，抵押制度的类型由继受罗马法时的不动产抵押、动产抵押和一般抵押发展到只保

21、留不动产抵押；第三，抵押制度的性质与功能也发生了变化，由最初的保全功能发展到流通与保全功能并存，并以流通功能为主；第四，随着经济的发展以及融资的出现和扩大，社会对信用的要求愈来愈高，维护交易安全成了法律的首要任务；第五，为适应经济发展的需要，抵押权的公示制度也从18世纪初开始复活发展到抵押权的享有必须以登记为要件再发展到19世纪的公示公信原则的最终确立。 综上所述，笔者认为，德国民法典不规定优先权制度的原因在于：依法律规定直接产生的优先权制度，严重背离了德国法上的公示原则，不能保证社会对信用安全的需求，故德国民法典不规定优先权制度纯粹是出于立法政策上的考虑，而不是立法技术上的原因。 2.我国台

22、湾地区“民法” 根据我国台湾地区“民法典”的规定，其担保物权体系由抵押权、质权与留置权制度构成。抵押权依其取得方式之不同可分为约定抵押权和法定抵押权，前者以契约或遗嘱设定，均须书面订立（第760条）、并经办理登记后，始生效力（第758条）；后者系基于法律规定而取得，均不待登记即生效力。21 台湾“民法典”所定之法定抵押权，仅有第513条之承揽人法定抵押权一种，即“承揽之工作为建筑物，或其它土地上之工作物，或为此等工作物为重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权”（第513条）（法定抵押权除“民法典”第513条规定之外，“住宅条例”也规定了因住宅所生之法定抵

23、押权，该条例第17条规定：“主管机关出售住宅及其基地，于买卖契约签订后，应即将所有权移转与承购人。其因贷款所生之债权，自契约签订之日起，债权人对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权，优先受偿”；第27条规定：“申请贷款自建之住宅，其因贷款所生之债权，自签订契约之日起，贷款机关对该住宅及其基地，享有第一顺位之法定抵押权、优先受偿。”）。质权依其成立原因之不同可分为意定质权与法定质权，前者基于当事人之间的法律行为而设立，以质权人占有质物为其成立与存续要件；后者系指直接依照法律规定而当然发生，不以占有为其构成要件，如“民法典”第881条和第899条之规定。22 （除“民法典”第881条和第899

24、条规定外，台湾“民事诉讼法”第103条、第106条也规定了法定质押权）。留置权系于具备一定要件时，依法律之规定当然发生之担保物权，为法定担保物权，与抵押权，质权通常系因当事之设定而生，为意定担保物权者有异。盖留置权之作用本即在当事人未能设定担保物时，以法律补足其债权担保关系，以实现公平之原则也。就留置权所担保债权之范围言，台湾“民法”未如抵押权或质权设有列举之规定（第861条，第887条），但在留置权的成立要件中规定：留置权所担保之债权必须与留置物有牵连之关系（第928条第2款）。所以，凡是与留置物有牵连关系而发生之债权，均为留置权担保之范围；另外，除留置权章规定的留置权外，“民法典”还规定了

25、以下“特殊留置权”： 23不动产出租人之留置权（第445条）；营业主人之留置权（第612条、第614条）；运送人之留置权（第647条）；承揽运送人之留置权（第662条）；土地所有人对于侵入物品或动物之留置权（第791条）；拾得人对遗失物、漂流物或沉没品之留置权（第805条第1项，第810条）。我国台湾地区“民法典”虽然没有直接规定优先权制度，但在其规定的担保物权中却有与优先权作用相同的类似制度存在，如在抵押权中有法定抵押权，质权中也规定有法定质权，而其留置权本身就是法定担保物权。法定抵押权、法定质权和留置权能够部分替代优先权对特定债权人的特定债权进行保护，优先权制度的立法空间已非常狭小，再规定

26、优先权一般条款，势必与法定抵押权、法定质权和留置权发生冲突，有重复之嫌。因此，台湾“民法”不规定优先权制度的原因在于：首先是出于立法技术上的考虑；其次，台湾地区“民法”属德国法系，系直接继受德国民法的产物，而德国民法没有规定优先权，故无优先权存在之渊源。 （三）小结 比较法学者认为，“法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题。所以，比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的各自社会目的进行相互比较。”24这就告诉我们一个方法论问题：即进行比较法研究时，不

27、应仅局限于法律概念的比较，而应注重法律功能的比较。25 德国民法典没有优先权制度，有没有不被称为“优先权制度”的其它担保物权制度能对优先权制度所保护的特殊社会关系进行保护？我们认为，虽然德国民法典和德国商法典中都规定有法定质押权制度，26 但仍不能发挥优先权制度特有的功能，看来德国民法典只注重法的安全性价值而忽视了法的实质公平性这一首要价值目标，不能不说是一大遗憾。台湾地区“民法典”没有“优先权制度”，其“法定抵押权制度”和“留置权”制度只能部分调整由“优先权制度”所保护的特殊社会关系， 27还有大量的特殊社会关系没有法律调整，故其法典也存在着漏洞。难怪台湾学者金世鼎先生指出：（对优先权）惟无

28、一般规定，在适用上不免发生困难，有借助他国法例之必要。28 所以，德国和台湾地区立法例均不足取。 二、制度取舍之讨论 在我国民法学界，对于物权法应否规定优先权制度存在着争论。反对确立这一制度的学者认为，依社会关系及其法律调整原则来看，所谓特种债权不过是诸如公法关系，劳动法关系，家庭法关系中的权利和义务，不应当理解为债权债务关系。我国立法和法理并不承认特种债权概念，对于上述法律关系的保护体现在民事诉讼法和破产法规定的优先顺序中。29而主张应建立这一制度的学者认为，优先权制度有它存在的立法基础，我国目前对此等特殊社会关系的保护，尚无制度可供适用，存在着漏洞。30 笔者认为，应从以下几个方面考虑我国

29、应否在物权法中确立优先权制度： （一）确立优先权制度是否符合民法的发展趋势 优先权制度的价值取向是破除形式上的平等，追求实质公平。因为在优先权人与债务人之间存在着由特定社会关系而产生的特种债权债务，这些债权的实现对债权人来说显得至关重要，有时甚至与其生存权直接相关，如果按照债权平等原则让特种债权的债权人与其它普通的债权人一起对债务人的财产平等受偿，特定债权很可能因债务人的财产有限而得不到清偿，这就使得特种债权人处于比普通债权人更不利的地位而有失公允，所以，法律从实质公平的观念出发规定了这一制度。笔者认为规定这一制度是符合民法发展趋势的：因为个人本位与社会本位的结合，即私权与公益的统一是现代民法

30、的基本定位。人类文明的发展要求实现个人之间的平等，然而现实中却时时存在着拥有财产数量的差别，平等的观念正由形式上的平等即机会平等向实质性平等即分配的平等转化。31 这正象有学者所描述的那样。“过去大家主要注意的是交换的公平，而今天则分配的公平进居首位。结果是，过去强调的是个人间关系与私法，而今天强调的则是公法，为在革新的社会中建立新型的公平，则赋予政府和国家以首要的地位。”32 为了适应这一变化，各国民法典都进行了较大的修改，出现了所谓的“私法公法化”，33 民法在尊重个人权利的基础上更重谋求整个社会整体民众的共同进步与幸福。有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特

31、别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。34 故在物权法中确立优先权制度是符合这一精神的。 （二）优先权制度所保护的特殊社会关系在我国是否存在，这种关系应不应该由民法来调整？ 笔者认为，不论是一般优先权所调整的特定债权债务关系，还是特别优先权所规范的特别债权债务关系，作为一个客观事实无论在哪个国家都存在。况且，我国还处于社会主义初级阶段，人民的物质文化生活水平还不高，运用一般优先权制度，对广大劳动者的特定债权进行保护显得尤为重要，这既是民法以“人”为中心精神的需要，又是社会主义制度优越性的体现；同时，我国社会主义市场经济还不发达，市场主体还处在孕育之中，故运用特别优先权制度，对在特定的市场经济关系中产生的特定债权主体进行保护，既是民法追求“实质公平”精神之体现，又是培育和发展市场主体，保障社会主义市场经济顺利进行的需要。正如孙宪忠博士所云：“法定优先权在中国是具有发展前途的物权之一，因为随着劳动力市场的发展，依在