劳务派遣概述.docx

1、劳务派遣概述劳务派遣概述背景：2008年劳动合同法实施后，劳务派遣用工形式被法律确认。遗憾的是，当时劳务派遣机构准入门槛过低（50万），具有监管权的劳动保障行政部门没有被赋予有效监管手段；对劳务派遣 “三性原则”只做了概括性、一般性界定（原劳动合同法66条：劳务派遣用工一般在临时性、辅助性、或替代性的岗位上实施），对同工同酬的界定也很模糊，而且违法成本过低。等等这些因素共同促成劳务派遣机构和派遣人员迅速飙升，劳务派遣用工行为一度乱象，劳务派遣人员的利益被严重损害，社会反响极大。比如：经营劳务派遣业务且无力承担法律责任的“皮包公司”大量涌现(仅派遣人员2000万增加至6000万)，违反“三性原则

2、”的乱派遣( 明明是固定岗位用工却诡称是临时性用工；明明是主营性岗位却诡称是辅助性用工；明明是长期性用工却诡称是替代性用工。如某些技术岗位使用派遣人员，银行柜台使用派遣人员，还包括学校医院的某些岗位等)，用工后不同工同酬(派遣工工资过低，社会保险缴费基数过低，甚至有些派遣工不签订劳动合同 )等等，为改变劳动力市场这种混乱局面，全国人大2012年专门对劳动合同法关于劳务派遣这一章节进行修订，并于2013年7月正式实施。1.1含义劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动力租赁，是指由劳务派遣单位招用劳动者并与其订立劳动合同后，被派遣至另一单位工作，并给付劳动报酬的用工形式。1.2 特征 （1）劳务派遣

3、在我国是劳动合同用工的补充形式。（2）三个主体，两份合同。三个主体：派遣单位（劳务输出单位）、要派单位（劳务输入单位、用工单位）、劳动者。两份合同：劳务派遣协议派遣单位与要派单位之间，法律强制签订，性质为民事合同；劳动合同派遣单位与劳动者之间，法律强制签订。（3）“用工不用人，用人不用工”，即用人和用工相分离。劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实发生于被派遣劳动者与要派单位之间，即劳务派遣单用人，要派单位用工。1.3 原则1.3.1 三性原则（重点） 劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性：所设工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性：为

4、主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；可替代性：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。（三者关系？）劳动合同法第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳

5、动行政部门规定。（宣而不明并不具有指引性和操作性，应尽快出台？）1.3.2 同工同酬原则（重点）我国宪法第33条第2款规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。平等就业权属于平等权的范畴，而平等就业权则应包括起点平等、过程平等、结果平等，同工同酬是其中的当然之义。劳动法第12条规定，“劳动者就业，不得因其民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”；46条规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。可见，同工同酬具体包括男女同工同酬，不同种族、民族、身份的人同工同酬，地区、行业间的同工同酬，企业内部的同工同酬等。此处主要探讨企业内部劳务派遣中的同工同酬。定义：被派遣劳动者与用工

6、单位劳动者在相同岗位、相同技能等级（包括学历、职称）等条件下享有同等劳动报酬。（或指用人单位对于技术等级和劳动熟练程度相同的劳动者，不分性别年龄民族区域等差别，从事相同内容的工作，付出等量的劳动，获得相同的劳动业绩的，可获得相同劳动报酬的分配办法）劳动合同法第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者

7、支付的劳动报酬应当符合前款规定。 1.3.3 受益归责原则在劳务派遣用工中，“谁用工、谁受益、谁担责”。侵权责任法第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。比如派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应有真正用工受益方即用工单位负责承担。1.4 劳务派遣法律关系1.4.1 三方法律关系 派遣单位与要派单位是劳务（派遣合作）关系；派遣单位与劳动者之间是劳动关系；要派单位与劳动者之间是有偿使用关系；1.4.

8、2 权利义务关系 关于三方主体各自的权利在此不再赘述，下面重点阐述劳务派遣单位、要派单位的义务。 劳务派遣单位（用人单位）义务（劳动合同法第58条）： （1）招聘和办理录用备案手续； （2）与被派遣劳动者签订劳动合同； （3）不克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的工资报酬；（4）为被派遣劳动者办理社会保险手续，按时缴纳社会保险费。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以

9、上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇

10、等其他事项。 要派单位（用工单位）义务（劳动合同法第62条） （1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制；（6）不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。2 劳务派遣相关法律问题2.1 劳务派遣单位许可及设立（重点）：新修订劳动合同法及新出台的劳务派遣行政许可实施办法对劳务派遣机构新规制：增加许可，提高准入门槛等。适格的劳务派遣单位应符合劳务派遣行政许可实施办法相关规定： （1）许可（劳务派遣行

11、政许可实施办法第六条）：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 （2）设立条件（劳务派遣行政许可实施办法第七条）：a.注册资本不得少于人民币二百万元； b.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； c.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； d.法律、行政法规规定的其他条件。 符合以上条件，经劳动行政部门许可，颁发给劳务派遣经营许可证，有效期3年（可书面申请延续）。 劳务派遣行政许可实施办法第六条 经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门（以下称许可机关）依法申请行政许可。（地市县一级劳动关系科）

12、 未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 第七条 申请经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一）注册资本不得少于人民币200万元； （二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施； （三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 （3）监督检查（许可机关被赋予监督权）（劳务派遣行政许可实施办法第二十二、二十三条） 劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告,以供许可机关核验；许可机关依法监督劳务派遣单位，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。 劳务派遣行政许可实施办法第二十二条 劳务派遣单位应当于每年3月31

13、日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告，如实报告下列事项： （一）经营情况以及上年度财务审计报告； （二）被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况； （三）向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况； （四）被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况； （五）被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、用工岗位的情况； （六）与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况； （七）设立子公司、分公司等情况。 劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。 第二十三条 许可机关应当对劳务派遣

14、单位提交的年度经营情况报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。2.2 劳动合同订立/解除2.2.1 劳动合同订立（条款中须加载用工单位、派遣期限、工作岗位等）用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则应当向劳动者每月支付二倍的工资。（劳动合同法第十、十四、八十二条） 劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止

15、时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用

16、人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（1）必备条款劳动合同法第十七条 + 用工单位、派遣期限、工作岗位等。即：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）派遣期限；（五）工作内容和工作地点；（六）工作岗位；（七）用工单位；（八）工作时间和休息休假；（九）劳动报酬

17、；（十）社会保险；（十一）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（十二）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳务派遣单位提供的劳动合同文本未载明以上必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当承担赔偿责任。 （2）期限（重点）法定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同（劳动合同法第五十八条）第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单

18、位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定还包括另外两层意思：（1）劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同；（2）劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。此外，劳务派遣单位连续两次与被派遣劳动者订立固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（劳动合同法第十四条

19、第二款第三项）。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

20、工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2.2.2 劳动合同解除（1）法定解除：劳动合同法第44条； 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律

21、、行政法规规定的其他情形（2）被派遣劳动者解除：可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫

22、劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（3）单位解除：应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定支付相应的经济补偿。单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，根据劳动合同法第87条，需按照劳动合同法第47条经济补偿金的二倍标准向被派遣劳动者支付赔偿金。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合

23、同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平

24、均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2.3 劳动报酬及社会保险（劳动合同法第五十八条）（1）劳务派遣单位应当按照劳务派遣协议，按月向被派遣劳动者支付工资报酬。（2）劳务派遣单位应当为被派遣劳动者办理社会保险。（3）被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

25、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。2.4 禁止行为（1）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（劳动合同法第六十条）。（2）劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用（劳动合同法第六十条）。 第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣

26、用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位（劳动合同法第六十二条2款）。 第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（4）用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者（

27、劳动合同法第六十七条）。 第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。2.5 法律责任（重点）加大违法处罚力度违反许可规定劳动合同法第九十二条一款：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 未尽法定义务、违反禁止性规定劳动合同法第九十二条二款：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。连带责任劳动合同法第

28、九十二条二款：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；劳动争议调解仲裁法第二十二条：劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。3 补充说明 根据全国人大关于修改的决定规定： （1）劳动合同和劳务派遣协议内容不符合同工同酬原则的，应当依照新修法规定进行调整； （2）正在经营的劳务派遣机构应当在新修法施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记。 以下是劳动合同法部分条款修改前后对比情况：版本 劳动合同法劳动合同法（修正版）时效2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过自2008年1月1日

29、起施行年月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过自2013年7月1日起施行修改法条前后对照第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第五十七条：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；“（四）法律、行政法规规定的其他条件。“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬

30、的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十六条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”第九十二条劳务派遣单位违