国际法.docx

1、国际法第一章 导论第二节 国际法的发展国际法的开端：结束三十年战争的1648年威斯特伐利亚和约。威斯特伐利亚和约确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。国际法的创始人：格老秀斯（荷兰）：国际法之父，海洋自由论、战争与和平法（为近代国际法奠定的基础）第四节 国际法的渊源国际法的渊源：国际法规范表现的形式或形成的过程、程序。两个基本渊源：（一）国际条约（原则上只对缔约国有约束力）指国家间、国家与国际组织间或国家组织相互间所缔结“而以国际法为准之国际书面协定”。 条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的书面协议。（二）国际习惯指经接受为法律的

2、一般实践、惯例或做法。两个构成要素：一是物质要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践。二是心理要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力，即存在所谓法律确信。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。第七节 国际法与国内法关系A.一元论：认为二者同属一个法律体系。（不做要求）B.二元论：认为国际法和国内法是两个绝对和完全不同的法律秩序。主要依据是：第一，两者各有不同主体和调整对象。国内法调整国家统治下的个人之间的和国家与个人之间的关系；国际法调整国际法主体之间、国际社会成员国之间的关系。第二，两者的渊源不同。国内法渊源是国家境内形成的习惯和立法机关制订的制定法；

3、国际法的渊源则是国际社会之内形成的习惯和国际社会成员所缔结的条约，特别是造法性条约。 第三，强制方式不同。国内法依靠强制机关；国际法依靠自觉、互助、制裁。（了解）国际法在国内的实施：由各国国内法规定。 第八节 国际法的基本原则（只记标题）国际法的七项基本原则：（一） 禁止非法使用威胁或武力原则（二） 和平解决国际争端原则（三） 不干涉内政原则（四） 国际合作原则（五） 民族平等与自决原则（六） 各国主权平等原则（七） 履行依宪章所承担义务原则 第二章 国际法上的国家 第一节 国家概说国家：定居在特定的领土之上，并结合在一个独立自主的权利之下的人的集合体。国家的四要素：（一） 永久的人口（二）

4、确定的领土（三） 政府（四） 主权国家的基本权利：(一) 独立权：是国家主权在对外关系方面的体现，在一定意义上独立权就是主权。(二) 平等权：每个国家在国际法上都享有平等地位的权利。(三) 自卫权：当国家遭到外来的武力攻击时，实施单独的或集体的武力抗拒攻击者，以保卫自身的生存、独立和安全的权利。(四) 管辖权：国家对其有关系的人和物的统治和支配的权利。普遍管辖：指所有国家都有权对国际法上规定的严重危害国际社会普遍利益的国家犯罪行为实行管辖，而不论罪行发生在何处。例如：战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪、种族隔离罪 除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定外，国家的普遍管辖权只能在本国领域或

5、本国管辖范围内或不属于任何国家的区域行使。国家管辖豁免理论的演变“国家豁免是绝对的”这种主张在19世纪得到西方国家的广泛支持并付诸法院判案的实践。“国家豁免是绝对的或受限制的”这种主张在19世纪时只得到少数国家和法院判案的支持，与绝对豁免主张相比处于劣势。但到了20世纪，尤其是二战后得到了越来越多国家的支持，致使国家绝对豁免主张成了几乎行不通的规则，已成为一种比较广泛的国际趋向。第二节 国家、政府及其他实体的承认什么叫承认？承认是指既存国家表示认可某种事实或情势，并愿意接受由此产生的法律后果的行为。承认的对象：新国家、新政府、民族解放组织、叛乱团体和交战团体。国家的承认：指既存国家对新产生的国

6、家给予的认可，接受由此产生的法律后果，与新国家建立关系进行交往的行为。国家承认对新国家的国际法主体资格的影响：我国支持宣告说。宣告说认为，承认只是既存国家对新国家存在的事实的确认或宣告而已，并不具有创造国际人格的作用。国家承认的条件：（一） 要求承认的对象必须是一个国家实体，而不是其他实体。（二） 要求被承认的新国家建立的政治基础必须符合国际法的原则。国家承认的方式： A.明示。正式通知、函电、照会、发表声明等单方表述 B.默示。建立正式外交关系或领事关系、缔结正式政治条约、派遣特使、接受和支持。 一个新国家参加的多边国家会议或国际条约，对其他国家，不意味着承认。 国家承认的范围：A.法律承认

7、：既存国家给予新国家确定的完全的承认。这种承认是永久的、不可撤销的。 B.事实承认：是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。这种承认是不完全的、非正式、暂时性的，模糊并可随时撤销的。国家承认的法律效果：（一） 奠定了全面交往的基础，两国会签订各种条约，进行各方面的合作。（但事实上的承认不产生两国的政治关系，也没有外交和领事关系的建立。）（二） 承认国承认被承认国的立法、司法和行政效力。（三） 承认国承认被承认国的财产权、诉讼权和豁免权。承认的溯及力：法律上的承认原则上具有溯及力，溯及到新国家、新政府成立时。所以新国家在未被承认之前完成的

8、法律行为的效力，承认国应当予以承认。政府的承认：既存国家承认新政府有代表其国家的资格或法律地位，愿意同它建立或继续保持正常关系。政府承认的条件：一般应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利。叛乱团体和交战团体的区别：叛乱团体是指一国内反抗政府或进行起义的团体。交战团体是指一国内为政治目的而向本国政府发动内战的、具有交战者资格的叛乱团体。（需要遵守日内瓦公约）交战团体不同于叛乱团体的是：（1） 叛乱行为或与政府的武装斗争实际上已发展到了内战的性质，在负责任的政治组织和军事组织的领导下进行有组织的军事行动；（2） 在交战行动中，遵守战争法规则；（3） 占领了领土的相当地区，

9、并在该地区建立了事实上的政权，行使着类似政府的权力，进行着有效统治，形成了与政府对峙的态势。第三节 国家的继承继承：由于某种具有国际法律意义的事实或情势出现，使国际法上有关的权利和义务从一个承受者转移给另一个承受者所引起的法律关系的改变。国家的继承：一国对领土的国际关系所负的责任，由别国取代。国家继承的内容：（一）条约的继承 （1） 与领土有关的“非人身性条约”，一般均应继承。例如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约。（2） 与国际法主体资格相关联的所谓“人身性条约”，一般不予继承。例如参加国际组织的条约，同盟条约、友好条约、共同防务条约等。 条约继承情况： A. 领土部分转移：出让国失效，

10、受让国生效。 B. 合并：对原国有效对继承国继续有效。 C. 分离或分立：对原国全部领土有效的条约继续有效，部分领土有效的条约仍对该部分领土有效。 D. 殖民地独立而成的新国家自主决定。“白板规则”。（二）国家财产的继承：被继承国的国家财产转属给继承国。 （1）被继承国的国家财产必须与变更的国家领土相关联。 （2）根据所涉领土的实际生存原则。对于不动产，一般随领土一并转移给继承国；凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不论其所处地理位置，都应转发继承国。 A. 领土部分转移：上述两个原则。 B. 合并：全部转移。C. 分离或分立：按照这两个原则，或者按照公平原则 D.新独立国家：一般按照这两

11、项原则，但是要向新独立国家倾斜，在领土之外的国家财产也应让新独立国家继承，动产即使不存在领土之内，只要与新独立国家有关，也继承。（三）国家债务的继承：（1）“恶债不予继承”，如征服债务和战争债务等。（2）国债、地方化国家债务（用于地方的债务，但由政府借的），需要继承。A. 领土部分转移：按照协议，按照公平原则，考虑财产转移的情况。B. 合并：债务全部继承。C. 分离或分立：按照协议，按照公平原则，考虑财产转移的情况。D.新独立国家：不继承债务。（四）国家档案的继承：被继承国的国家档案转属给继承国。 除新独立国家外一般协议解决，没有协议将所涉领土有关档案转属继承国A. 领土部分转移：只能被一个国

12、家控制，其他国家按照协议取得复印件。B. 合并：档案合在一起。C. 分离或分立：只能被一个国家控制，其他国家按照协议取得复印件。D.新独立国家：予以特殊处理。 第三章 国际法上的居民 第一节 国籍国籍的取得方式：1.因出生取得国籍（原始国籍）2.因入籍取得国籍（继有国籍）中国关于国籍的规定：我国决定出生国籍的标准是血统主义为主兼采出生地主义。国籍法第4条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”国籍法第5条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍。但父母双方或一方为中国公民，并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”国籍法第6条：“父母无

13、国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”中国公民因其在外国定居取得外国国籍或因其退籍获准而丧失中国国籍。 国籍法第9条：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”国籍法第11条：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。”国籍法第12条：“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。”中国国际的取得、丧失和恢复，除自动丧失中国国籍者外，必须办理申请手续。中国国籍法坚持平等原则、不承认双重国籍原则和避免国籍冲突原则。 第二节 外国人的法律地位外交保护概念：国家对于在外国的本国国民的合法权益遭到所在国违反国际法的侵害而得不到救济时，通过外交机关向加

14、害国提出求偿的行为。条件限制：1、本国国民的合法权益遭到所在国的非法侵害。2、受害人持续具有保护国的实际国籍3、用尽当地救济 第三节 引渡和庇护引渡：国家把当时在其境内的而被别国指控为犯罪或判罪的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。引渡的依据：国际条约的规定或给予互惠保证。引渡的条件：（一） 符合相同原则，即被请求引渡的人所实施的行为按照请求国的法律和被请求国的法律都构成犯罪。（二） 对所控罪行之惩罚达到一定的严厉程度。引渡应遵循的原则：（1）政治犯罪不引渡国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为，包括：1、 战争罪、反和平罪和反人类罪2、 种族灭绝或种族隔离罪行3、 非法劫持航空器4、

15、 侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等（2）本国公民不引渡，尊重国家属人管辖权（3）双重犯罪原则（相同原则）被请求引渡的人必须在请求国和被请求国都构成犯罪。（4）罪行特定原则（引渡回来以后，只能对作为引渡理由的犯罪进行审判处罚）拒绝引渡的理由：P84P85（一）强制性理由（7）（二）任择理由（8）庇护：国家对于因政治原因被追诉或受迫害而请求避难的外国人，准其入境、居留，并给予保护的行为。 庇护权来自国家主权。受庇护者的地位：受庇护的外国人在庇护国享有合法的居留权。他们的地位与一般外国人一样，要服从居留国的属地管辖，享有与一般外国人相同的待遇。庇护国一般不将其引渡或驱逐。 第四节 难民及其

16、法律地位难民地位的取得（一） 符合难民定义的条件。 有正当理由畏惧迫害。即申请获得难民地位的人主观上存在畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或持有某种政治见解原因遭到迫害。 羁身于畏惧迫害的国家之外，且不能或不愿受其本国保护或返回其经常居住地国。（二） 不属于下列情形之一的人： 犯有国际文件中已作出规定的破坏和平罪、战争罪、或违反人道罪的人； 在以难民身份进入避难国之前，曾在避难国以外犯过严重的非政治罪行； 曾有违反联合国宗旨和原则的行为并被认为有罪； 已经获得联合国其他机构保护和援助的人； 各国认为具有附着于该国国籍的权利和义务的人。凡符合上述要求的人可取得难民公约和难民议定书规定的难

17、民地位。不推回原则：除非有正当理由认为难民足以危害国家安全，或者难民已被生效的判决确认犯有特别严重的罪行，从而构成对该国社会的危险，该国不得以任何方式将难民驱逐或送回（推回）至其生命或者自由由于他的种族、宗教、国籍、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。 第四章 国家领土 第一节 国家领土与领土主权领土主权：国家对其领土范围内的人和事物的最高权力。领土主权的限制：一般限制（适用于一切国家或大多数国家的）（1）享有外交特权与豁免的人在接受国不受其法律管辖；（2）任何国家的船舶在一国领海内享有无害通过权；（3）国家在其领土范围内的活动不得侵害另一国的利益。特殊限制：P97-P98（

18、一）共管：即国际共管，指两个或两个以上的国家对某一领土共同行使主权。（二）租借：依据条约，一国将某部分领土租借给另一国，供其在租期内用于条约所规定的目的。（三）国际地役：依据国际条约，一国有关领土在一定范围内满足他国需要或为他国利益服务。 国际地役对属地管辖权的限制具有相对永久性。 第二节 国家领土的组成部分国家领土由领陆、领水、领空和底层领土组成。 第三节 国家领土变更的方式传统国际法中领土取得的方式：（一）先占：指国家占有无主地并取得对它的领土主权。 先占的主体是国家，即只能由国家以国家的名义来占取。 先占的客体是无主地，过去认为无人居住或者虽有土著人但没有形成文明国家的都是无主地。现在国

19、际法认为有土著部落或具有一定社会和政治组织的人群的地方不是无主地。 主观要件上，先占国必须明确作出对无主地占领的意思表示。（通过发表声明、宣言或通告的方式） 客观要件上，先占国必须对无主地实施有效占有。（二）时效：公开地、不受干扰地、长期持续地占有他国领土，从而取得主权。 以时效取得领土需具备两个方面的条件： 侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权； 这种状况得到被占国和其他国家的默认，以至于造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的。此种方法合法性有争议，且取得时效的期限未能确定，故没有普遍适用意义（我国不承认时效取得制度）（三）添附：指一国领土通过自然作用或人为措施而获得增加和扩大

20、。 添附可分为自然添附和人为添附（沿岸国岸外筑堤、围海造田）。但有两个限制：是基于领土之上增加领土的行为，不得损害相邻权（四）割让：一国根据条约将本国的领土转移给他国。 割让的构成必须有转移领土主权的意思，而且必须是土地的割让。 割让的形式是通过双边条约或多边条约。 割让可分为强制性割让和非强制性割让，强制性割让在现代国际法上已失去合法性。（五）征服：指国家以武力占领他国领土的全部或部分，战后经过兼并而取得该领土的主权。 征服并不需要缔结条约，是战胜国单方面的行为，其非法性十分明确。现代国际法中领土变更的方式：除添附、非强制性割让以外还有民族自决，全民公决。（这两点我国均承认） 第六节 南极地

21、区的法律地位南极的法律制度（一） 南极专用于和平目的。（二） 科学考察自由和国际合作。（三） 冻结对南极的领土要求。（四） 缔约国观察员观察制度。（五） 缔约国协商会议制度。 第五章 国际海洋法 第二节 领海、毗连区领海：沿海国陆地领土和内水以外邻接的处于其主权之下的一带海域；对于群岛国而言，是指群岛水域以外邻接的、处于群岛国主权之下的一带海域。 领海的宽度：从测算领海的宽度的基线量起不得超过12海里。（即领海的宽度不得超过12海里） 领海基线，是测算领海宽度的起始线。领海基线的两种算法： A.正常基线：低潮线为作基线。 B.直线基线：最外缘若干适当基点用直线连接而成。我国采取的是直线基线法。

22、无害通过权：指外国船舶（我国不允许军舰无害通过）在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不停地通过其领海的航行权利。无害通过的含义：（1）通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。（2）通过时不得在领海内从事公约所列举的任何一种与通过没有直接关系的活动，包括对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，任何捕鱼活动等。公约还规定，在领海内潜水艇（必须是非军用潜水器）和其他潜水器在海面上航行并展示其国旗。领海及毗连区公约和联合国海洋法公约均规定，所有国家的船舶均享有无害通过权，而没有区分军舰和商船。我国的规定：外国军舰通过领海

23、必须事先通知，得到我国政府的批准、许可。毗连区：领海以外邻接领海，沿海国在其中对特定事项行使必要管制的一带海域。 毗连区的宽度，从领海基线量起，不得超过24海里。（1）毗连区不是国家领土，国家对毗连区不享有主权，只是在毗连区范围行使必要的管制，且国家对于毗连区的管制不包括其上空。（2）国家对毗连区可实施必要的管制A、 防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律或规章。B、 惩处在其领土或领海内违反上述规定的行为。 第四节 专属经济区、大陆架专属经济区：领海以外并邻接领海、自领海基线量起宽度不超过200海里的海洋区域。专属经济区的法律地位：（1）专属经济区既非领海，也非公海。沿海国对

24、专属经济区不拥有领土主权，只享有公约规定的某些主权权利，主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权（包括登临、检查、逮捕和进行司法程序的权利），由此对其他国家在该区域内的活动构成一定的限制。（2）专属经济区不是本身自然存在的权利，需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。专属经济区制度不影响其上空及底土本身的法律地位。沿海国在专属经济区内主要享有的权利：（1） 以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源为目的的主权权利，以及从事利用海水、海流和风力生产能等经济性的开发和勘探活动的主权权利；（生物资源的养护和利用）（2） 对人工岛屿、

25、设施和结构的建造和使用的专属权利和管辖权；（3） 对海洋科学研究的管辖权；（4） 对海洋环境的保护和保全的管辖权；沿海国关于专属经济区海床和底土的权利应依照关于大陆架的第六部分的规定行使。他国有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由。大陆架：从大陆海岸向外自然延伸，直至大陆坡的坡度平缓的海底区域。联合国海洋法公约规定：沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。两种划定方法：（1） 以最外各定点为准划定界线，每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的百分之一；（2） 以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准，划定界线。如果从领海基

26、线量起到大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展到200海里；如果超过200海里，则不得超出从领海基线量起350海里（宽度可以宽于专属经济区） 第五节 公海公海：国家对其行使管辖权的海域以外的全部海域。公海自由（6）：航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道自由、建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由、捕鱼自由和科学研究自由。公海上的管辖：（一）船旗国的管辖 在公海中航行的船舶必须在一国进行登记并悬挂该国国旗且只能悬挂一国旗帜，悬挂两国或两国以上旗帜或视方便换用旗帜的，可视为无国籍船舶。（二）普遍管辖A、海盗行为 B、非法广播 C、非法贩运麻醉药品或精神调理物质（三）登临权： 军舰（登临权的主

27、体），对公海上的外国船舶（军舰等享有完全豁免权的除外）有合理根据认为其从事海洋法公约所列不法情况时，拥有登船检查及采取相关措施的权利。 如果嫌疑经证明为无根据，而且该船并未从事此种行为，应予赔偿。（四）紧追权：沿海国拥有对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。行使紧追权应遵循的规则：A、 紧追行为只能由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权紧追的船舶或飞机行使。B、 紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区和专属经济区（紧追权不能从公海开始）。C、 紧追可以追入公海中继续进行，直至追上并依法采取措施，但必须是连续不断的。D、 紧追权在被紧追船舶

28、进入其本国或第三国领海时立即终止（因为追人家的是军舰，不享有在他国领海的无害通过权）。 第六节 国际海底区域国际海底区域：国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土。即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。“区域”内的一切资源属于全人类，由国际海底管理局代表全人类加以管理。平行开发制：（开一半留一半）A、 一方面由海底管理局企业部进行；B、 另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式进行。具体做法在局域内的一个矿区被勘探后，开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址，海底局选择一块作为“保留区”。另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发。 第六章 国际航空法空气空间与外层

29、空间的界限：（一）领空的水平界限 一国领空从与地球表面平行方向看，止于其领土边境线的上方，其领土边界线向上立体延伸构成领空的水平扩展界限。（二）领空的垂直界限 领空的垂直界限是指领空自地球表面向上扩展的外缘。这是领空与外层空间的界限问题。迄今，国际法尚未就领空与外空的具体界限作出准确的划定。关于两者的划分有两种主张：“空间论”，主张以空间的某种高度来划分领空和外层空间的界限，以确定两种不同法律制度适用的范围。“功能论”，认为应根据飞行器的功能来确定其所适用的法律，如果是航天器，则其活动为航天活动，应适用外空法；如果是航空器,则其活动为航空活动,应受航空法的管辖；整个空间是一个整体，没有划分领空

30、和外层空间的必要。 第六节 国际航空安全的法律保护现代国际民用航空法律体系主要包括三个部分：1、 围绕芝加哥公约形成的国际民用航空基本制度A.领空主权原则B.航空器国籍制度 C.定期航班飞行须经领空国许可2、 围绕华沙公约形成的国际航空民事责任制度 民航公司对于客运负有推定过失责任，对于货运负有不完全过失责任3、 围绕三个反劫机公约（即东京公约、海牙公约、蒙特利尔公约）构成的国际民航安全制度国际民航安全制度1、国际民航安全制度建立在东京公约、海牙公约和蒙特利尔公约的基础上。2、空中刑事管辖权东京公约规定了“航空器登记国原则”，解决了空中刑事管辖权的问题。海牙公约和蒙特利尔公约在上述基础上就管辖权问题进一步作了具体规定，引入了普遍管辖原则，明确了下列国家在公约规定的条件下有管辖权：（1）航空器登记国；（2）航空器承租人主营业所所在地国或其永久居所地国；（3）航空器降落地国；（4）犯罪发生地国；（5）被指称的犯罪分子所在地国；（6）其他国家根据本国法行使刑事管辖权。 上述条件体现了普遍管辖权原则3、 危害民航安全罪行（劫机行为）是一种可引渡的罪行，但各国没有强制引渡的义务，不引渡的，在国内需要以严重的刑事犯罪案件起诉或惩处。（不引渡则起诉原则）4、 关于“飞行中”：是指航空器从装载完毕、其外部所有舱门都已关闭时开始，直到其任一外部舱门打开准备卸货时止。