今世侵权法比较研究一.docx

1、今世侵权法比较研究一今世侵权法比较研究（一）德格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译关键词: 一样条款VS类型化 爱惜范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险 内容提要: 侵权法在两大法系中所采途径截然不同、风格各异，这一特点与具体规那么模式和一样原那么模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的核心要紧不是实体问题，而是侵权法的大体结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上，两大法系远比普遍以为的那样更为相近，二者之间并无不可逾越的障碍和不同。 一、引言侵权法一直是比较法当中的要紧研究领域之一。直到今天，财产法仍然处于比较法研究的边缘领域，相形之下，非契约责任法却引发了比较法学者

2、的极大关注。比较法国际大百科全书（International Encyclopedia of Comparative Law）第11卷全数是关于非法行为法或侵权行为法的内容。该卷于1971-1981年间陆续出版，共分14章，长达1489页。1每一个人在任何地址都可能遭遇事故，这在现代社会尤其突出，例如在商务旅行中、在向国外市场输送货物时、或在偏远海边度假时。从那个意义上讲，比较法学者对侵权法的爱好可能是存在“生活”基础的。对这种爱好还能够作另一种说明，即这方面的研究能够对照较侵权法学者在这方面所做的尽力进行查验，因为，即便各国的经济和科技进展水平相同，可是，不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

3、欧洲私法和谐化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。在2003年2月提交的欧洲合同法行动打算（Action Plan on European Contract Law）中，欧洲委员会采纳了多层次的思路，该思路包括了“软性”和谐方式，并以制定一部欧洲民法典为最终目标。2尽管前述行动打算的前景难以预测，但能够断言，合同法的统一将成为侵权法统一的先导。一旦欧洲合同法典公布实施，那么在可预见的以后，欧洲侵权法典也将问世。3来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程，其中工作做得最全面的要数瓦尔特范戈尔温（Walter van Gerven）和克雷斯蒂安冯巴尔（Christi

4、an von Bar）。他们通过案例汇编形式或专著形式，倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。4另外，许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原那么”，其中最具阻碍的要数由雅普斯拜尔（Jaap Spier）和赫尔穆特考茨欧（Helmut Koziol）发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。5不管这些方案是不是取得赞同，这些原那么及相关评述都为尔后的学术尽力和批判性讨论提供了一个良好的开端。二、侵权法上的一样条款VS类型化（一）两大法系在模式上的全然不同在两大法系的非契约责任制度中，最初且最全然的分野当数二者之间在侵权法上的不同。两大法系所走的途径截然不同，都风格各具而且具有必然程度的夸张性，可是这种情形的

5、存在是同具体规那么型模式与一样原那么型模式之间的现代法律理论的区别是相伴相随的。6从那个意义上讲，比较法学者关注的核心不是实体性问题，诸如侵权法的爱惜范围，而是侵权法的大体结构和模式，更确切地说，是一元模式和以列举具体存在的非法行为为基础的多元模式之间的不同。这正如汤尼威尔（Tony Weir）所言：7这些制度之间看似不同专门大在法国，具体法律规那么以对正文的注释形式显现，就犹如把具体法律规那么围绕着法律原那么排列成布局匀称的花园一样。在那个地址寻觅具体法律规那么时，就犹如在花园里寻觅鲜花一样方便。但是，在英国并非如此。人们需要费尽周折，才能从纷繁芜杂的侵权法判例中找到相关法律规那么，只是，其

6、一旦被找到，应用起来就较为方便，因为它们的抽象化程度较低。具体规那么型侵权法律制度通过众多“诉因”（causes of action）得以运行，每一个诉因对应一个侵权行为的一样事实情形和责任的法律组成要件。组成要件规定得如此精准，以至于这种对应关系能够通过简单的函摄来成立，而无需作任何进一步的评判。当确信侵权责任的结果时，侵权法上这种独特的途径也许诺存在一些不同。正因如此，在一般法当中，例如，通常要求受害人有特定损害才能取得补偿，更确切地说，要求提供所蒙受实际损害的证据，可是，在一些专门情形下，原告乃至不用证明蒙受过任何损失，仍然有权要求取得一样损害补偿。8在另外一些情形下，例如，在滥用公职权

7、利的侵权案件中，或在侵害名誉权案件中，受害人还能够取得处惩性补偿金，也即高于一样损害补偿标准的救济。法国民法典关于侵权法的制度设计理念与一般法的多元化特点截然不同，其中有关侵权法章节很简短，以一样条款作为开端，该条款明确规定：“人的任何行为给他人造成损害时，若是行为人对行为的发生具有过错，那么应当补偿损害。”法国民法典第1382条并非如其显现出来的那么全面，因为该条只针对故意侵权行为。这一点在随后的第1383条得以映证。尽管如此，由于第1383条包括了针对过失侵权的相同规那么，因此，两条合起来就组成了关于侵权责任的一样条款。9众所周知，咱们并非能从法国民法典第1382条和1383条的宽泛且富有

8、激发力的简练表述中得出如下结论：在法国，每一个因过错行为致使的损失都将引发责任。10相反，法律责任受到各类条件的限制，下文随后将对此予以论述。需要强调的是，这些条件非但与前述条款在个案中的适用缺乏内在联系，反而外在于其适用当中。其必需依照关于何为民事责任的一样法律原那么或惯常观念进行试探。在法律进展史上，司法判例和法学研究为法国侵权行为法注入了大量不同凡响的内容，这些内容是难以通过法典的表面形式展现出来的。从那个意义上讲，法国民法典第1382条和第1383条并非能为法官和律师提供可具体适用的法律规那么，而只能算作是指导性原那么。可是，这两条指导性原那么的适用并非是绝对的，因为，不管是在理论上，

9、仍是在实践中，与其相反的原那么也是有可能被适用。（二）一起的进展趋势1.罗马法渊源事实上，英国侵权法上错综复杂的制度转变，不管如何都不是以其岛国特有的特点为基础的，而是以其判例法体系为典型特点。法官从这些判例中推导出实体性法律规那么，而且因此呈现出依照特殊的事实类型将这些规那么程式化的趋势。11正因如此，一样的特点也可能在罗马法中找到。罗马法对具体侵权行为进行了列举性规定，其包括了从盗窃到故意讹诈的各类非法行为，和从阿奎利亚法到“倒泼和抛掷责任之诉”*的法律制度。12但是，乃至在罗马帝国时期，阿奎利亚人的诉讼就显现了扩张趋势，其不断涵盖新的侵权行为类型。该趋势在12世纪的国法大全振兴以后继续进

10、展，并在自然法学者的宏大打算中到顶峰，那时，这些自然法学者踊跃致力于将传统学术思想融合为一个一样原那么。132.大陆法中的一样条款在此背景下，不足为奇的是：法国民法典第1382条这一一样条款和随其后的条款绝不是在1804年被制造的，其仅能被视为对早先存在的法国适应法的继受。在顺序上，第一是法国南部的适应法受到了罗马法的重大阻碍。14早在法国大革命的20年前，法国社会及政治制度方面的私法学权威让多玛（Jean Domat）曾于1777年提出了如下原那么：15所有因某人的过失、轻微过失、应知而不知的行为，或类似过错所致使的损失和损害，即便这些过失再轻微，都应该由致使此项损失或损害的人补偿。从专门大

11、程度上讲，德国侵权法是与法国侵权法同步进展的，因为罗马法在德国的实践即“罗马法的现代运用”（usus modernus），已经将阿奎利亚法律责任进展成了事实上的一样条款，且在德国侵权法中占据了主导地位。16因此，毫不足奇的是：作为德国民法典债法部份草案的起草者，弗朗茨菲利普冯库贝尔（Franz Philipp von Kbel）特意为自己设定了一个目标，力图弄清什么标准已经在专门大程度上被普遍适用，也即探求统一的一样条款。17 在德国民法典的制定进程中，一种思路是将各类具体侵权行为作拼凑式列举，另一条更严谨的思路是制定一样条款，为了在二者之间达到折中线路，库贝尔（Kbel） 探求统一的一样条款

12、的目标最终流产了。18那时所谓第二次委员会的起草人对德国民法典第一稿中的大部份条款进行了从头编撰，他们并未打算回归到古代侵权法决凝式建构框架当中。相反，他们忧虑一样条款可能会带来不确信性，而且力图通过详细列举侵权法的爱惜范围来克服此种不确信性。用他们自己的话说，是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”19。此折中作法的最终结果表现为由三个“小一样条款”组成的一组标准，包括德国民法典第823条第1款、第2款和第826条。3、从非法侵害（Trespass）到过失侵权(Negligence)在19世纪，大陆法系国家侵权法的一样条款通常由立法机关制定，但是在英国，这一工作是由法院依照一般法传统来完成的。

13、尽管英国侵权法从未大规模继受罗马法，但其在立法模式上（regulatory style）与罗马法相似。20在英国，直接侵害之诉最初用于爱惜国王的平安，针对的是以暴力侵犯国王平安的行为（vi et armis contra pacem regis），由几个原始的组成要件归纳表达。21后来，其不断扩张并被所谓的间接侵害之诉（trespass on the case）*所补充。这一进展轨迹与传统民法中阿奎利亚人诉讼的转变十分类似：直接侵害之诉一直限于直接侵害法定权利的行为，22但是，间接侵害之诉的范围不断扩大，而且涵盖了仅仅间接侵害法定权利的作为行为和不作为行为。23在长达几个世纪的历史中，正是间接

14、侵害之诉为一样过失责任的进展提供了基础。直到20世纪初，珀斯H温菲尔德（Perce ）才敢宣称：过失行为再也不是“组成侵权行为的一种方式；其确实是侵权行为。”24今天，过失责任的地位已经超越了所有其它侵权类型，有学者乃至提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权是不是还值得继续关注呢？25自20世纪初叶被确立以来，过失侵权已经吸收了一系列先前的独立侵权行为；只是，“其要囊括所有类型的侵权行为”的做法是污名昭著的。26“暴力性或要挟性人身侵权”即是典型的“受害者”。而今天，这种人身侵害行为已经纳入到过失侵权的调整范围；27Hedley Byrne案28*中确立的过失侵权责任对讹诈侵

15、权的“侵蚀”也是一个不错的例子。由大卫•豪沃斯（David Howarth）最近所做的一项考察说明：即便英国法废除对故意侵权的列举性规定，进而公布且郑重地将过失侵权上升为一样条款，司法实际成效也几乎可不能发生转变。29毕竟，在受害人向英国法院提起过失侵权之诉并主张侵权人有故意行为的情形下，侵权人是无力抗辩的，因为，现在他不管如何都将承担法律责任。30在这种背景下，能够毫不矛盾地说：“可诉的过失行为能够是故意行为，因此，故意过失行为（wilful negligence）的提法也就顺理成章了”。31 总之，一样原那么型的大陆法系侵权法与决疑式的一般法系侵权法之间的不同似乎被过于夸大了。

16、事实上，英国法上现存的繁杂的故意侵权已经没有多大的有效价值，只要简单地废弃这些制度，大陆法系侵权法和一般法系侵权法能够轻松地融合起来。（三）刑法和侵权行为的关系一般法事实上远不如大伙儿想象的那么零碎，与此相类似，大陆法系侵权法远没有大伙儿通常以为的那么系统和归纳。要深切明白得大陆法系侵权法实际的归纳性程度，说得更确切些那么是其分化程度，其关键在于厘清其与刑法和通过刑事程序实施刑法此二者之间的关系。1.刑法的持续分化简单阅读一下现代社会的刑法典，咱们当即能够发觉：它们与“一样条款”相去甚远，而且没有任何关于抽象的印记。刑法不能不以大量具体的非法行为作为运行基础，因为不同犯法行为的刑罚之间存在重大

17、不同。这些刑罚之间缺乏一个客观的参照标准，这一点跟侵权行为造成损害的补偿额高低一样难以确信。32只是，刑罚的量刑品级同时与“被害人或社会公众所蒙受的损害行为的性质”和“非法行为人该受责难或其罪过的程度”这两大因素存在紧密联系。2.刑法可否系非法行为法的蓝本？就当前而言，一个值得研究的问题是：在不同的法律体系中，刑法和侵权行为法之间是如何衔接的呢？事实上，一般法系侵权法规定了一系列故意违法行为。与此相较，一样作为调整非法行为的法律标准，大陆法系中刑法的强制力那么明显要严厉得多。诚然，即即是在一般法当中，也给予刑事犯法中的受害人对犯法侵权人的损害补偿请求权。与此相关的侵权行为“违背了制定法*上的义

18、务（Statutory Duty）”，法律通过要求犯法人向受害人承担损害补偿这一私法义务来补充履行其“制定法上的义务”，但这些制定法标准并未被融入侵权法的标准框架之内。正因如此，英国法院不肯意承认制定法具有权利爱惜属性（protective character），而是从另外一种角度来讲明该问题，即“当制定法创设一项义务，并要求义务人依照特定方式履行义务人不得以任何其它方式来履行”。33一方面，自制定法（通过对犯法行为进行界定）规定刑事制裁开始，它们就完全离开了调整“违背制定法义务”的侵权法的适用范围。34另一方面，被明文纳入过失侵权行为的一样注意义务是在制定法规定之外单独适用的。35如此一来，

19、广义上的刑法作为一种庞大且不断扩张的体系，事实上是侵权法适用的*禁区，因此不该该将其作为进展新型侵权*责任的指引渊源。从诉讼程序层面上看，侵权法对刑法的轻忽也未能取得弥补，尽管自1972年以来，英国刑事法庭不但能够对犯法人判处刑罚，还有权附加地责令犯法人补偿受害人损失。36侵权损害补偿裁决通常与刑事制裁一并做出，可是，其既不取决于犯法人是不是违背了相关侵权法领域中的“制定法上的义务”，也与任何其它私法上的侵权行为的存在无关。37不足为奇的是，在所有法律体系中，刑法和侵权法联系最紧密的要数法国法及其继受国家的法律。对制定法上的违法行为和爱惜性法律中的违法行为，法国侵权法未能涵盖。该做法由来已久，

20、也可谓是自然的。可是，法国刑事诉讼法将刑法典和侵权法紧密地联系了起来，其许诺受害人在刑事指控程序中提起损害补偿之诉*。38从表面上看，附带性程序只是一项程序性规那么，39可是，咱们通过比较方式可当即发觉：事实上，法国刑事诉讼法通过要求犯法人对损害承担民事责任，来补充法国刑法典中决凝模式的不足。从实际成效来看，刑法典中的犯法行为被转化为非法行为侵权行为 *。这种情形为受害人取得补偿提供了依照。事实上，受害人在民事诉讼中的损害补偿之诉避不开刑法的主导阻碍，因为，若是侵权人的过错问题和其它责任组成要件尚未在刑事诉讼程序中明确，那么民事审判庭的法官不得作出任何关于侵权责任的决定。这就证明了前述结论。刑

21、事审判庭法官在此问题上的优先权能够用一句言简意赅的格言来描述，即“刑事裁决优于民事裁决，即同一案件的刑事部份优先审理，民事部份要等待刑事部份的结果”（le criminel tient le civil en ltat）。40刑事裁决一旦生效，其不但对控诉方与犯法人之间的关系具有约束力，而且对犯法人与作为刑事控诉程序主体的受害人之间的关系具有约束力；刑事裁决对既判案件享有绝对的效劳（autorit absolute de chose juge）。41略微夸张一点地说，法国侵权法的一样条款已经被刑法分解和弱化了，因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉，那么侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定

22、。在这方面，西班牙的法律规定更为专门。西班牙民法典第1092条规定，一旦被诉侵权行为升格为犯法行为或行政违法行为，民事救济问题就由刑法来标准。其是不是升格到侵权法的双轨制模式，取决于危害行为是不是组成犯法。423.小结综上所述，大陆法系的非法行为法与英国侵权行为法事实上远比普遍以为的更相近，二者之间没有不可逾越的障碍和不同。一方面，过失侵权在一般法中不断扩张，并慢慢形成了关于因疏忽侵犯他人权利的一样条款，由此，法律明确规定的各类故意侵权行为正在慢慢消逝。另一方面，法国法的体会清楚地说明，侵权法仍需坚持必然程度的具体化、个案化和不同化理念（concreteness,casuistry,and d

23、ifferentiation）。这一目标是通过许诺作为私法的侵权法反映刑法典中的犯法行为来实现。在这一点上，与法国法或西班牙法律相较，一般法构造得更为简单，因为其不用在刑法和民事责任之间成立紧密的联系。例如，与法国刑法典中关于爱惜人格实体利益的特殊侵权行为的标准相较，一般法中关于各类具体人身侵权行为的制度设计就显得相当归纳。 注释: 1 Andr Tunc (ed), International Encyclopedia of Comparative Law (vol XI, 197181). 2 Communication from the Commission to the Europea

24、n Parliament and the Council:A more coherent European Contract LawAn action plan,COM(2003)68final,2. 3 参见Gerhard Wagner, The Project of Harmonizing European Tort Law, in Helmut Koziol and Barbara C. Steininger (eds), European Tort Law 2004 (2005). 4 Walter van Gerven, Jeremy Lever, and Pierre Larouc

25、he, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law (2000); Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht (vol I,1996; vol II, 1999); 英译本: The Common European Law of Torts (vol I, 1998/2003; vol II,200). 5 European Group on Tort Law, Principles of European T

26、ort Law (2005); 前期预备性功效有: Jaap Spier (ed), The Limits of Liability. Keeping the Floodgates Shut (1996);同前, The Limits of Expanding Liability (1998); 同前, Unification of Tort Law: Causation (2000);同前, Unification of Tort Law: Liability for Damage Caused by Others (2003); Helmut Koziol (ed), Unificatio

27、n of Tort Law: Wrongfulness (1998); Ulrich Magnus (ed), Unification of Tort Law: Damages (2001); Bernhard Koch and Helmut Koziol (eds), Unification of Tort Law: Strict Liability (2002); Ulrich Magnus and Miquel-Martn Casals (eds), Unification of Tort Law: Contributory Negligence (2004); Horton Roger

28、s (ed), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors (2004); Pierre Widmer (ed), Unification of Tort Law: Fault (2004). 6 Ronald Dworkin, The Model of Rules, (1967)35 University of Chicago LR14 ff =Taking Rights Seriously（1978 ), 15 ff. 这种对照显得有些牵强，因为，原那么受制于最优条件选择，而不同于诸如法国民法典第1382条、1383条之类的原那么型条款。 7

29、 cf John Antony Weir, in Pierre Catala and John Antony Weir, Delict and Torts: A Study in Parallel, (1965)39 Tulane LR 701 ff, 781. 8 cf Andrew S. Burrows, in John Frederic Clerk and William Henry Barber Lindsell (eds), Clerk & Lindsell on Torts (18th edn, 2000), para 29-04. 9 Jacques Flour, Jea

30、n-Luc Albert, and Éric Savaux, Les Obligations, vol IILe fait juridique(10th edn, 2003), nos. 110 ff. 10 关于该问题，参见后文第三部份第三节第1项：法国对纯粹经济损失责任的限制。 11 Pierre Catala and John Antony Weir, Delict and Torts: A Study in Parallel, (1963) 37 Tulane LR 573 ff, 605. *罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或乱扔物品致使其他行人受到损害的情形也规定

31、了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis)译注 12 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (平装本, 1996年版),922 ff. 13 参见Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe (trans Tony Weir, 1995), 199; 详见Reinhard Zimmermann, Christian Thomasius, the Receptio

32、n of Roman Law and the History of the Lex Aquilia, in Margaret Hewett and Reinhard Zimmermann (eds), Larva Legis Aquiliae (2000), 49 ff, 60ff. 14 Catala and Weir, (1963) 37 Tulane LR; Henri and Lon Mazeaud and Andr Tunc, Trait theorique et pratique de la responsabilit civile (vol I, 6th edn, 1965), no. 36. 15 Jean Domat, Le