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1、国际公法学复习国际公法学复习大纲第二章 0（国际法的渊源一、国际法渊源的内涵本书所称“国际法渊源”，是指国际法的具体表现形式。在五十九条规定之下，司法判例、学说作为确定法律原则之补助资料者。需要说明的问题有四个方面：第一，国际法院规约规定的是国际法院的工作程序和规范，所以不必然具备对于国际法的宏观概括和指导功能。第二，国际法院的地位确立了该规约所具有的重要地位。第三，规约具有悠久的历史并且行之有效，虽无意创制国际法渊源的标准，其列举的渊源却仍然被广泛接受和采用。第四，有可能也有必要被拓展。38条将国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法、为各国承认的一般法律原则。二、国际条约国际条约是国家

2、间、国家与国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（罗马法的谚语）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法国际习惯形成的两个因素1.客观因素：一般实践或通例存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信法律确信是指国家确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方

3、式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”中途反对：规则产生时未反对，而中途反对，反对效力无效，但存在争议速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具 即时习惯法（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则由于一般法律原则只在国际习惯法或条

4、约没有相应的规则适用的情况下才起作用，所以其地位是辅助性的。法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。五、司法判例不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段包括国际法院与国际仲裁庭的裁决作为国际法渊源的地位受到怀疑六、公法学家的学说是国际法存在的证明，不是国际法本身对于法院认识国际法具有贡献和价值国际法院及各国国内实践七、国际组织的决议 不在国际法院规约的范围内：草拟之

5、时未有此现象不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立国际软法：在人权、环境、经济领域获得了广泛的重视八、单边行动在国际法上的意义为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。第二节 国际法渊源的位阶与强行法一、国际法渊源的位阶问题国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。无明确的国际法规则确定渊源的位阶普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题国际法不成体系在实践中，位阶理论在确定

6、国际法等级以及效力层次上作用有限二、国际强行法（一）国际强行法的内涵国际强行法，又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。（二）国际强行法观念的起源和发展自然法理论在国际法领域的影响菲德罗斯一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望（三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性（四）国际强行法所包含的规则维护人类基本安全：例如，对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治保护基本人权：例如，禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等保护国家基本

7、利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等（五）国际强行法的适用应适用于国际社会的一切成员实践：主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认第三节 国际法的编纂一、国际法编纂的含义和类型（一）国际法编纂的含义国际法的法典化取向：现有法订成法典；建立新的原则、规则和制度。（二）国际法编纂的社会意义改善国际法不成体系和不够精确的现象官方编纂产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对国际法的发展也有重要作用。（三）国际法编纂的类型从形式的角度看：全面编纂；个别编纂从主体的角度看：民间的非官方编纂；官方编纂（四）国际法编纂的历史非官方编纂：法学家的个人编纂；学术

8、团体的编纂活动官方编纂：1.各国政府编纂，例如，利伯尔法典2.国际会议的编纂，19世纪初到20世纪上半叶3.国际组织的编纂，主要是联合国和国际联盟二、联合国编纂国际法的活动（一）国际法委员会（ILC）程序：国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题；由委员会讨论草拟公约草案；提交大会；公约草案由大会或召开外交会议讨论通过；开放给各国签署和批准。明确区分“编纂”和“逐渐发展”：前者主要目的在于确定现有法，后者的目的则在于创立新的国际法规则联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作，就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专题编写研究报告和调查报告。（二）联合国的其他机

9、构国际货币基金组织 世界银行集团 世界卫生组织 联合国秘书处思考题1. 如何认识国际习惯在当代国际法中的地位？2. 一般法律原则作为国际法的渊源有何价值？3. 国际组织决议对于国际法的渊源、编纂和发展有何影响？4. 国际强行法有哪些特征？如何识别？第三章 国际法与国内法的关系第一节 国际法与国内法关系的学说一、一元论一元论基本见解：（1）国际法与国内法是同一个法律体系，是一个法律概念或一个法律体系的两种表现，具有一系列共性或统一性：在法的主体方面，国际法与国内法没有本质不同，真正的主体都是个人，只不过在国际关系中个人行为的后果被归因于国家；在法的性质方面，国际法与国内法都是独立于法律主体意志的

10、对法律主体有拘束力的律令。（2）由于国际法与国内法是一个法律体系，国际法无需转化就可以在国内法院直接适用。（3）国际法与国内法作为一个法律体系的不同组成部分，在效力关系上有高低之分。（一）国内法优先说代表人物：耶利内克、佐恩等主要理由：1. 国家主权是绝对的，国家的意志是至高无上的。2. 国际法是国家对其主权意志“自我限制”的表现。3. 国际法的效力来自国内的宪法，国家的缔约权是由国内的宪法直接授予的，国际法实际上是国内法中的“对外公法”。（二）国际法优先说代表人物：法国学者狄骥、波利蒂斯，美籍奥地利学者凯尔 森，英国学者劳特派特，奥地利学者菲德罗斯，美国学者杰赛普等主要理由：1. 国际法决定

11、国际关系和国际秩序。2. 国际法优先于国内法适合人类发展需要。3. 国内法的效力来自国际法。二、二元论代表人物：德国的特里佩尔、意大利的安吉洛蒂、英国的奥本海等主要观点：1. 国际法与国内法有重大差异，是两个不同的法律体系。2. 国际法与国内法没有隶属关系，在效力上是平行的。3. 国际法只有转化成国内法才能在国内法院适用。三、协调论代表人物：我国的周鲠生、王铁崖、程晓霞等教授主要观点：国际法与国内法是相互联系的，不是彼此对立的；国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题；因为国家是制定国内法的，同时也是参与制定国际法的，并且国家

12、的对外政策影响其对国际法的立场；国家既然承认了国际法规范，就有义务使它的国内法符合于它依国际法所承担的义务。第二节 国际法在国内的适用一、方式（一）习惯国际法大多数国家的占主导地位的理论和实践，都承认习惯国际法是其法律体系的一部分，不须经转化或特定的纳入程序即可在国内发生法律效力，可以在国内法院作为裁判依据。（二）国际条约1. 转化方式转化方式是指为使在国际法上对本国有效的条约在国内法律体系中生效，需要通过立法机关的立法程序将国际条约转变为自己国家的国内法。 2. 并入方式并入方式是指通过宪法或法律的统一规定，从总体上将条约合并到一国法律体系中，无需采取立法的转化。（三）欧盟法与其成员国国内法

13、的关系的特殊性二、冲突及其解决（一）习惯国际法与国内法的冲突及其解决1. 习惯国际法优先于国内立法 2. 国内立法优先于习惯国际法（二）国际条约与国内法的冲突及其解决 1. 国际条约与宪法具有同等效力 2. 国际条约的效力低于宪法高于国内立法 3. 国际条约与国内立法具有同等效力三、国际法在中国的适用（一）习惯国际法在中国适用的方式习惯国际法是各国反复适用的国际法规范，它在我国国内发生效力的方式同各国实践相一致，是不需要任何法律程序的。（二）国际条约在中国适用的方式从实践看，中国以“并入”的方式适用国际条约。1. 直接适用“自身可执行”的条约或条款（1）法律规定中国法律、法规与国际条约有不同规

14、定的，适用国际条约的规定。（2）法律规定依照有关国际条约承担义务。（3）法律规定条约有特殊或具体规定的适用条约的规定。（4）法律规定在相关领域适用相关条约。2. 间接适用“非自身可执行”的条约或条款 （1）根据国际条约的内容制定单行法，并按照中国国情作一些变通或补充。 （2）通过修改或补充国内法的方式履行条约义务。（三）国际法与中国法冲突的解决 1. 习惯国际法与中国法冲突的解决我国在立法活动中一般都要考虑习惯国际法的相关规定。所以，应当把我国法律与习惯国际法做一致的解释。2. 国际条约与中国法冲突的解决条约优先于国内法的原则是我国处理条约与国内法冲突问题的一般原则。 第三节 国内法对国际法的

15、影响一、国内法对国际法实体规则的影响（一）国内私法1.自然人法人的主题制度对国际法主题制度的影响2.所有权制度对领土主权制度的影响3.契约法对国际法上条约制度的影响（二）国内公法1.对国际人权法人权理念的影响2.对国际法原则的影响二、内对外程序的影响（一）内对联合国国际法院的程序规则 联合国国际法院的诉讼程序规则绝大部分来自国内诉讼程序规则。例如：国际法院规约第一章规定了“法院之组织”，第二章规定了“法院之管辖”，第三章规定了“程序”。这和国内民事诉讼法的规定相似。（二）对国际刑事法院 国际刑事法院规约规定的刑事诉讼程序规则直接来自国内刑事诉讼程序规则。例如： 第66条关于“无罪推定”的规定

16、第67条关于“被告人权利”的规定 思考题1. 如何评价国际法与国内法关系学说中的一元论、二元论和协调论？2. 为什么国际法在各国国内的适用方式有所不同？3. 如何区分自身可执行条约和非自身可执行条约？4. 如何完善国际法在中国的适用制度？国际法主体主要是国家还有国际组织第四章 国际法基本原则第一节 概述一、国际法基本原则的概念国际法基本原则是指那些被各国公认或接受、具有普遍约束力、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。1. 国际社会公认“国际公认”是国际法基本原则的基本特征和要件之一。因此，一个或几个国家提出的原则，在未得到国际社会接受之前，不能称为国际法基本原则。只有当一项原则在国

17、际社会中反复出现，并被整个国际社会认定为指导国际关系的一般准则时，它才有可能成为国际法基本原则。2.具有普遍约束力就其适用对象而言，国际法基本原则一经确认，不仅对某些国家或某一类国际法主体具有约束力，而且对所有国家及所有的国际法主体都具有约束力。从这个意义上讲，国际法基本原则不仅具有强行法的特性，而且具有对世义务或对一切义务的特征。 3.适用于一切国际法领域就其适用空间而言，国际法基本原则是适用于国际法各个领域的原则，对国际法的各个分支部门具有普遍指导作用。这是区别基本原则与各种具体规则的一个重要标准。国际法的具体规则仅适用于特定的国际法领域或部门。 4.构成国际法体系的基础国际法的具体规则和

18、规范是从国际法基本原则中派生和引申出来的，它们必须符合国际法基本原则，不能违背国际法基本原则。二、国际法基本原则的形成与发展（一）国际法基本原则的沿革（二）联合国宪章对国际法基本原则的发展1.在国际法律文件中，联合国宪章是第一次系统地明文规定国际关系基本原则的多边条约。鉴于现代国际法律秩序建立在联合国宪章及其法律制度基础之上，联合国宪章规定的七项原则，改变了以前国际法基本原则的零散状态，标志着国际法基本原则的发展进入了较为系统的新时代。2.虽然联合国宪章是从组织法的角度规定联合国及其会员国应该遵守的基本原则，但是由于联合国成员国的广泛代表性和宪章本身的“造法性”，已使得这些原则具有普遍的法律意

19、义。3.宪章是现代国际法基本原则的体系趋于完善的重要标志。（三）国际法原则宣言对国际法基本原则的发展国际法原则宣言宣布：“本宣言所载之各项宪章原则构成国际法之基本原则，因之吁请所有国家在其国际行为上遵循此等原则，并以严格遵守此等原则为发展其彼此关系之基础。”这是国际社会第一次通过联合国大会以宣言的形式来列举并确认国际法基本原则。（四）国际法原则宣言与联合国宪章规定的原则的联系与区别三、和平共处五项原则和平共处五项原则的产生1953年12月31日，当中印两国政府代表团在北京就中国西藏地方的关系问题举行谈判时，周恩来总理在谈话中首先提出了这五项原则。1954年 中国宪法 诸多双边条约内容：（1）互

20、相尊重主权和领土完整互相尊重主权互相尊重领土完整。（2）互不侵犯原则国际和平与安全的根本保障。（3）互不干涉内政在现代国际关系中，国家不分大小、强弱均不应进行非法的武装干涉、经济干涉、外交干涉和其他方式干涉。确保国家独立自主、抵御霸权主义和强权政治的坚强屏障。（4）平等互利新原则，倡导“互利”，抓住了国际关系的实质，注重国与国的务实合作。（5）和平共处既是总称，又是一项单列的原则。（二）和平共处五项原则在国际法基本原则中的地位国际法基本原则的重要组成部分丰富和发展了以宪章原则为核心的国际法基本原则（1） 与联合国宪章的宗旨和原则一致，生动反映联合国宪章的宗旨和原则，而且赋予这些宗旨和原则以可见

21、、可行、可依循的内涵。（2）浓缩了国际法基本原则体系各项原则的精华。（3）不是对国际关系现状的简单认可，而是科学揭示正常国际关系的本质特征（4）体现东方智慧 ，代表了新生国家建立平等国际关系的愿望，反映了国际法的本质要求，表明了发展中国家遵循国际法基本原则的坚定立场。第二节 国际法基本原则的主要内容一、国家主权平等原则（一）国家主权平等的内容 第一，各国一律享有主权平等。第二，各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国。 第三，主权平等尤其包括下列要素：（1）各国法律地位平等；（2）每一国均享有充分主权之固有权利；（3）每一国均有义务尊重其他国家之

22、人格；（4）国家之领土完整及政治独立不得侵犯；（5）每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；（6）每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处（二）国家主权平等的意义1.国家主权平等是国际法基本原则体系的核心，是其他各项原则的基础与前提。2.国家主权平等，是各国在法律上的机会平等和地位平等，不是保证各国的政治与经济平等，更不是各国有义务消除国家之间实际存在的实力与能力的不平等。二、禁止以武力相威胁或使用武力原则联合国宪章是第一个明文规定禁止以武力相威胁或使用武力的国际公约。宪章第2(4)条规定：所有会员国在它们的国际关系中，不得以武力相威胁或使用武力来侵害

23、任何其他国家的领土完整或政治独立，也不得以任何其他同联合国宗旨不符的方式以武力相威胁或使用武力。（一）禁止以武力相威胁或使用武力原则的内容注意：联合国宪章也明文规定了禁止以武力相威胁或使用武力原则的两种例外情况：一是根据联合国宪章第51条，对武力攻击的单独或集体自卫；二是联合国安理会根据联合国宪章第42条所采取的执行行动，或者根据联合国宪章第53条授权区域组织采取的执行行动。后来在联合国实践中这种例外进一步扩大到，殖民地或半殖民地的人民为摆脱殖民统治而进行的武装斗争。此外， 使用武力进行民族自决权是合法的。（二）禁止以武力相威胁或使用武力原则的法律后果三、和平解决国际争端原则（一）内容四、不干

24、涉内政原则不干涉内政原则，又称禁止干涉原则，是指任何国家或国家集团在国际关系中不得以任何理由或任何方式，直接或间接地干涉其他国家主权范围内的一切内外事务，同时也指国际组织不得干涉成员国国内管辖的事项。五、善意履行国际义务原则（一）内容 （二）地位六、民族自决原则七、国际合作原则国际合作原则，是现代国家间相互依存、共同发展的根本体现。八、保护基本人权原则人权既是权利也是义务促进和保护人权是国际社会的优先事项之一思考题1. 阐述国际法基本原则的特征和联合国宪章的宗旨与原则在国际法基本原则体系中的地位。2. 和平共处五项原则的内容是什么?怎样认识它的重要意义?3. 阐述国家主权平等原则在国际关系中的

25、适用。4. 简述禁止以武力相威胁或使用武力原则、和平解决国际争端原则各自的基本含义与相互关系。5. 阐述国际合作原则的重要意义。6. 阐述保护基本人权原则与不干涉内政原则的关系。第五章 国际法的主体第一节 概述一、国际法主体的概念索伦森：承担国际法义务、主张国际法权利、缔结法律关系王铁崖教授：承受国际权利与义务、集合体中国大百科全书：独立参加国际法律关系的行为能力、依法享受权利和承担义务的资格的权利能力二、国际主体的范围三个发展阶段第二节 国际法主体的种类一、国家的国际法主体资格国家是国际法的基本主体：在国际法律关系中处于主要地位和起着主要作用的主体，国家即是基本主体国家与其他国际法主体的差异

26、： 1、国与国之间的关系是国际法律关系的主要部分 2、国家具有最完整的权利能力与行为能力 3、国际法主要调整国家间的关系二、国际组织的国际法主体资格目前来看，国际组织的法律人格已被广泛承认和接受1. 许多国际文件与条约明文规定2. 国家实践确认3. 国际法院咨询意见肯定4. 国际法学界普遍承认国际组织的法律人格的范围问题1. 固有权利说：人格是客观的、独立存在的2. 授权说或暗含权利说：约章明确授权、暗含赋予或成员国实践的事后承认三、争取独立民族的国际法主体资格争取独立民族在一定范围内具有独立参与国际关系、直接承受国际法上权利义务的能力1. 行为能力：建立了代表本民族解放斗争的政治实体2. 权

27、利能力：有权进行国际交往、参加谈判等争取独立民族国际法主体地位的确定1. 是实现民族自决权的需要2. 其主体资格已得到国际上的普遍承认3. 已为国际法学界普遍接受注意：争取独立民族是一种过渡性的国际法主体，是一种特殊和有限的国际法主体第三节 个人的国际法地位问题一、自然人作为国际法主体问题我国：90年代以前否定、90年代以后亦开始接受“个人主体地位未定论”观点二、法人作为国际法主体问题非政府的民间国际组织：传统理论认为他们只是国内法上的法人，也有学者认为应保障其一定的国际地位跨国公司的国际管制：对跨国公司进行国际调控的必要性已得到承认，但由此而提出的跨国公司在国际法上消极和积极的主体地位问题，

28、仍存在争议企业法人与一国间的“国际契约”问题：对这类“国际企契约”是否属于“准国际条约”仍值得深入研究国际联合企业问题:既非普通的国内企业法人，又不同于政府间国际组织，介于二者之间，从而对主体地位的认定带来困难思考题1. 为什么说国家是国际法的基本主体？2. 为何说国际组织和争取独立民族都是有限的国际法主体？3. 如何理解个人在国际法上的地位？第六章 国际法上的国家第一节 国家的要素与类型一、国际法上国家的构成要素国际法上的国家是指由定居的居民和特定的领土组成的、有一定的政府组织和对外独立交往能力的政治实体。定居的居民：永久性的居民确定的领土：无论大小，其地位在国际法上均平等一定的政权组织或政

29、府：有效政府主权：国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位二、国家的类型单一国：全国只有一部宪法、人民拥有统一国籍、中央政府行使最高的立法司法和行政权力复合国：联邦、邦联、其它特殊的国家集合体，如英联邦永久中立国：自愿承担永久中立义务；国际条约加以保证附属国：现今已不复存在第二节 国家的基本权利与义务一、独立权独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利，是国家主权的重要标志。独立自主 不受干涉 内容从政治上的独立扩展至经济上的独立二、平等权平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。代表权与投票权 本国文字 外交礼仪 司法豁免权侨民间的平等待遇三、自卫权自卫权是指国家为了保卫

30、自己的生存和独立而具有的权利。国防权：国防建设的权利自卫权：武装自卫行动的权利限制：根据联合国宪章第51条和国际习惯法 1、前提条件：受到武力攻击 2、时间条件：安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前” 3、实施条件：行动应向安理会报告 4、武力限度：遵守必要性与相称性原则四、管辖权管辖权（又称“国家管辖权”）是指国家根据国际法对特定的人、物和事件进行管理或施加影响的权力，它反映了国家主权平等原则和不干涉内政原则。属地管辖权：国家领土主权的重要内容；艾希曼案；受到外交豁免权、主权豁免、领海无害通过权等的限制属人管辖权：指国家对具有其本国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人在国内还是在国外保护性管辖权：国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利普遍性管辖权：指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍第三节 国家豁免一、国家豁免的概念国家豁免，又称或“主权豁免”或“国家管辖豁免”，是指国家根据国家平等原则不受他国管辖的特权。具体地说，就是国家及其机构和财产在外国法院享有管辖豁免权。