读《法律的概念》后对法之定义思考解析.docx

1、读法律的概念后对法之定义思考解析一、法律命令说之不足（一） 本书的任务哈特教授在法律的概念一书中给自己提出的任务是“推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解阐明法律思想的一般框架。”（哈特著，张文显等译法律的概念，中国大百科全书出版社，1996年，序言，第1页）法律的概念是法律科学中第一个基础性的概念，前人已经有不少工作，哈特教授的新意在于试图运用实证分析，尤其是语义分析方法对法律的概念重新作一思考。他首先对前人的思考作了一些批评，认为他们的工作虽然曾经有重要价值，但仍然不足以成为法律的概念的最好定义，这些观点都过于简单化、极端化了，而哈特希望能够对法律的概念中的复杂性有更多

2、的包容性。他列举出的这些观点有：官员决定说，法院判决说，法规说，制裁说。哈特对这些理论作了这样的恰当评价：“与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。”（第2-3页）这一评价既说明了这些理论的独特价值，也指出了其不够充分的原因。因此，哈特将在此基础上起步，继续思考法律的概念。哈特给自己提出了这样三个问题：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才

3、成为法律？”（第14页）他的工作也由此开始。（二）法律命令与指令哈特首先分析命令说。他发现，其实命令说所指的命令并不是一切命令，“它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构”。（第21页）因而，“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。命令这个概念与权威有着极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律。”（第21页）因此，以与命令说最相近似的刑法来看，命令也不仅仅是一种简单的威胁。“这种标准的形式刑事法规也不例外，在法律的所有种类中，它最类似于以威胁为后盾的命令在

4、两个方面表现出它的普遍性。一方面，它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普通的角色群，属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们，他们应该对之加以遵行。”（第22页）这样，它可以分析出两种不同的内容：普遍的行为模式和普遍的效力。“这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之间的决定性差别。法律具有相对持久和稳定的特点，而一个人对另一个人的纯粹暂时性的支配地位，则很自然地被看成是与法律相反的一致。”（第25页）因此，将命令说简单化，等同于强盗的命令，是不能包括命令说这样的内涵的。因此，通过分析发现这个命令是“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。”（

5、第25页）这样就将命令说推进了一步，它是不能被简单化为强盗命令的。至此，哈特得出一个初步结论：“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。”（第27页）（三）法律的多样性以上文所得出的初步结论（我们仍称其为“命令说”）为基础，哈特继续分析法律的的概念。首先，“命令说”似乎更接近于刑法，但是在法律体系中刑法之外，还存在许多的其他法律，这样命令说遇到了第一个局限，它不能说明刑法以外的其他部门法。哈特说：“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处。这种普遍命令与侵权法之间也存在着某种类似之处

6、，但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。”（第29页）与强加责任和义务的“命令说“相反，存在着授予权力的法律，一方面，它授予个人以权力。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”（第30页）“如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力，是法律对社会生活的最大贡献之一。”（第30页）另一方面，它也授予官方以权力。“它所授予的法律权力具有公共或官方性质，而非私人性质。这种权力在司法、立法和行政这三个部门

7、（统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方面）到处可见。”（第31页）因此，虽然法律通常更多地显示出一定的强制性，但是还是存在着授权性。“授予和界定立法权力之行使方式的规则和至少类似于以威胁为后盾的命令的刑法规则之间存在着重大区别，尽管它部分地被上述复杂情况所遮蔽。”（第33页）命令说的缺陷是非常明显的，因此一个法律的概念还没有达到。哈特批评了简单化的做法，他们为了达到一个一般的法律的概念，削足适履，将不属于制裁的法律或者附会为制裁，或者将其剔除出去，以使命令说能够成立。例如凯尔森认为“法律是规定制裁的主要规则。”（第37页）“授予私人法律权力的规则只不过是真正完整的法律以威胁为后盾的命令的不

8、完全的部分而已。”（第39页）哈特对此类做法提出批评：“它们以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作用的极高代价，来换得这个模式的一律，他们将所有的法律都归并到这个模式之中。”（第40页）另外，哈特还分析了习惯这种法律渊源。通过对“命令说”的分析，哈特发现了“命令说”的三个困难：第一，即使是刑法，虽然强加义务，但同时也约束立法者；第二，强制性规范之外，还存在授权性的规范；第三，“命令说”不能说明习惯这一法律渊源。（第50页）这样就将“命令说”的缺陷显示出来了。（四）主权者与臣民1、服从的习惯与法律的连续性。命令说不能说明人们服从习惯的来源，人们为什么要服从一个命令？“一方面是，单纯的对立法者下

9、达的命令的服从习惯，不可能授予新的立法者任何继承原立法者、并在其位置上下达命令的权利；另一方面是，对原立法者的习惯服从其本身不可能表明或建立任何假定，即新立法者将被服从。必须存在着对这样一个规则的接受按照该规则新立法者有资格继承前任。”（第57页）因而，一个新立法者所具有的立法权力是来自于法律制度中存在着的规则，这一规则使其具有了这样的权力。“为了认清这种规则是如何解释立法权的连续性，我们只需注意，在某些情况下，甚至在一个新的立法者开始立法之前，就显然存在着一个公认的规则它赋予新立法者作为一个阶级或某一世系的一员接任后进行立法的权利。”（第60页）2、法律的持续性。但是还有另一个问题，如何解释

10、旧立法者制定的法律对新立法者来说，仍然是一个法律？也就是说法律为什么具有持续性？“它们作为法律的地位归因于如下事实：它们是由根据现在的接受规则，其立法活动具有权威性的人们制定的，而与这些人仍活着或已死去无关。”（第66页）3、对立法权力的法律限制。主权者的假设存在问题。常常认为主权者是拥有绝对权力的人。哈特分析之后，认为存在着对主权者的如下限制，主权者并不是不受任何限制的，只是这些限制并不上法律方面的限制。主要有五个方面：“第一，对立法权的法律限制不是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，而是由赋予他立法资格的规则中所包含的无能力构成的。第二，为了确认一个有意图制定的

11、法规是法律，我们必须证明，这个有意制定的法规是由根据一个现存的规则被赋予立法资格的立法者制定的第三，为了证实我们面前存在着一个独立的法律制度，我们不得不证实的仅仅是，赋予该立法者资格的规则不授予更高权力给在其他领土上也有权力的那些人，第四，我们必须在法律上不受限制的立法权和尽管受限制，但在该制度中有最高性的权力之间做出区别第五，即最后一点，立法者的服从习惯至多具有某种间接证明的意义，而限制该立法者立法权能之规则存在与否则具有决定意义。”（第72-73页）经过分析之后 ，主权者的概念就得到了明确的内涵。绝对的主权者的概念代之以一种授权规则。“即主权者学说不仅在细节上是错误的，而且命令、习惯和服从

12、等简单观念也不适合于法律分析。相反要求的则是授权规则的观念，即可能有限制地或无限制地授权在某些方面有资格的人们遵循一定程序去立法这样一种规则的观念。”（第79页）因而，通过这样的分析，原来的法的命令说的法律概念存在着的含糊、简单化、绝对化、不周延地方面都暴露了出来。这样，旧的法律命令说虽然有很大影响，但是它是不能作为法律的概念的。至于法律的概念是什么，这就是下文所要解决的问题。 二、法即第一性规则和第二性规则的结合 （一）法律即第一性规则和第二性规则的结合。在上文的基础上，哈特提出一个新的法律假说。“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否。另

13、一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更。”（第83页）即法律是第一性规则和第二性规则的结合。1、义务不同于强迫命令。哈特重点分析了义务的概念。“某人被迫去做某事与他有义务去做某事”之间显然是存在极大的差别的。一种强迫性命令显然不具有普遍性和持续性，如强盗的命令，它只能是针对具体

14、的人，而且只具有暂时的强制力量。而与此不同的是，“某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存在”，（ 第87页）因而了就表明了一个法律秩序的存在。2、内在观点和外在观点。哈特分析了对待法律的两种不同态度：内在观点和外在观点。“因为就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员。我们可将这引起主张分别称为外在观点和内在观点。”（ 第90页）3、法律的要素。是什么构成法律的存在？哈特认为简单社会中存在的规则就是第一性规则，然后分析这种第一性规则组成的法律在现代社会中可能出现的缺陷，他认为存在如下三方面的缺点：第一是不确定性。

15、“这种由简单的第一性规则构成的社会结构中的缺陷，我们可以称之为它的不确定性。”（第94页）第二是静态性。“在这样一个社会中，并没有有意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的手段”。（ 第94页）第三是社会压力的无效性。“这种简单的社会生活体制的第三个缺陷是用以维护这些规则的分散的社会压力的无效性如果没有专门受权去最终地和权威性地确定违犯规则的事实的机关，这些争论将无休止地进行下去。”（第94-95页）第一性规则存在问题，所以需要引入第二性规则来加以弥补其缺陷。（第95页）具体来说，要引入如下三个第二性规则，即承认规则、改变规则和审判规则。“对第一性规则体系的不确定性的最简单

16、的补救，就是引入我们称之为承认规则的东西。这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则。”（第95-96页）“对第一性规则体制的静态性的补救在于引入我们称之为改变规则的东西正是依据这种规则，而不是以威胁为后盾的命令，立法制定或撤销的观念才得以理解这种规则除了具体规定谁将立法外，还可以以或多或少硬性的措辞规定立法时应遵守的程序。”（第97页）“对简单的第一性规则体制的第三个补救，即旨在补救它的分散的社会压力的无效性而作的补充，是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性决定的第二性规则构成的。最原初的

17、审判形式就在于这种决定，我们将把授权作出这种决定的第二性规则称为审判规则。除确认谁去审判外，这些规则也将规定审判应当遵循的程序。”（第97-98页）而审判规则事实上也是一个承认规则。“授予审判权的规则也是一个承认规则，它通过法院的判决认定第一性规则，而这些判决也就成了法律的渊源。”（ 第98页）按照哈特的理解，什么是法律，不是简单地给出一个定义就算结束，而是要具体地分析每一个问题。哈特认为，“在阐明法律的概念中，应当给第一性规则和第二性规则的结合以中心地位。”（第111页）他就指出了以第一性规则作为法律定义存在的三个问题：不确定性，什么是法律，法律的效力来自何处？静态性，已经具有效力的法律如何

18、继续具有效力？什么时候它才不具有效力？社会压力无效性，究竟是否存在法律，怎样能够进行判断？谁来判断？ 法律的要素：第一性规则和第二性规则第一性规则：第一性规则存在的缺陷引入弥补缺陷的第二性规则不确定性：什么是法？承认规则：立法规则静态性：什么是现在的法？改变规则：法律的修改、废除规则社会压力的无效性：谁来决定什么是法，怎样决定？审判规则：法院审判规则（二）法律制度的基础承认规则1、承认规则与法的效力。就第二性规则来说，承认规则是最重要的一类规则。因为，决定一个法律制度中规则的效力的就是承认规则。任何规则只有在通过了承认规则的承认之后，它才取得一个法律的正式地位。所以，承认规则是法律制度的基础规

19、则。然而，承认规则是一种什么规则呢，它怎样赋予法律规范以效力呢？首先，承认规则并不是一个规则，而是确认一个法律制度具有效力的整体性的办法，它是一个基本事实。“就大部情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的。”（第102页）“在一个有各种不同的法的渊源的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。”（第102页）其次，承认规则具有最高的地位和效力，但是它的效力来源是不能追问的，它只是一个假定。“承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排

20、列顺序的地方，其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。”（第106页）“一个规则之作为该体系成分的资格，取决于它符合承认规则提供的一定的标准。提供标准的这个承认规则本身的效力不发生此类问题；它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的。隐晦地说它的效力是假定的但不能被证明。”（第109页）“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”（第111页）在这里，我们又看到了与凯尔森同样的解决办法。即对于法律效力的来源，对于实证法学并不是一个问题。因为这已经涉及到对整个法律制度的评价

21、问题。而这些问题恰恰已经越出了法律的界限，成为一个价值问题。将其作为一个假定已经足够解决法律制度内部的诸法律问题，至于其他的问题可以留给其他学科的专家去解决。2、怎样证明承认规则的效力。“把承认规则称为法的论据是，为确认这个制度的其他规则提供标准的规则，可被认为是一个法律制度的确定的特征，因此它本身值得称为法；把它称为事实的论据是，主张这样一个规则存在，实际上是对一个实际发生的事实作出外在陈述，这个事实涉及有实效的制度的规则被确认的方式。”（第112页）因此，只要存在一个基本被承认的秩序，那么这一秩序的主权者所制定的法律就应当具有合法的效力。而在有效和无效之间存在着许多的过渡带，在什么地方划定

22、一个界限认为现在的规则已经成为法律，这纯粹是一种决断，是一个假定。而对此问题的研究，已经越出法律科学的范围，如上所说，还是承认这一假定的效力就可以了。毕竟，最常见的还是一个稳定的法律秩序，而不是革命。“只要由这个制度的效力检验标准的有效法得到大多数居民的服从，这就是我们为了确定一个特定法律制度存在所必须的全部根据。”（第115页）在此基础上，哈特指出了法律制度存在的条件。“一个法律制度是存在的这种论断是一个两面性的说法，它既期望普通公民的服从，又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。”（第117页）即公民的守法和政府的守法，才能形成一种法律秩序。（三）形式主义和规则怀疑主义即

23、使承认规则已经确定了什么是法律，但是仍然存在着究竟什么是法律的问题。因为，仅仅赋予一些规则以法律的地位尚不充分，还不能用它来解决法律问题。主要的原因，哈特称之为法律存在着“空缺结构”。所谓空缺结构，一是指语言的不确定性，“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”（第127页）二是指人的理性的局限性。“重要的是认识到我们为什么即使作为一个理想也不应当抱有这样的观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题因为我们是人，不是神其一是我们对事实相对无知，其二是我们对目的的相对模糊。”（第1

24、28页）由于这样两个原因，或者我们不能事先知道，或者我们不能准确表述，因此，已经存在的规则总是不够用，不一定能很好地解决现实中遇到的问题，因此承认规则在此遇到了困难。哈特批评那种坚持规则的完全效力的做法，认为它没有意义。（第129页）他指出，“事实上所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会需要。一是需要某种规则，二是对某些问题需要留待精明的官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决。”（第130页）也就是说，需要有规则，但是由于存在空缺结构，更需要人的灵活性，包括法官和行政官员的司法和执法。“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或

25、官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用，这一作用主要是由行政机构在制定可变标准方面执行的。”（第134-135页）认为规则一经制定就凝固不动的观点是没有意义的，只满足了概念主义的愿望，却解决不了现实问题。事实上，法律原则等技术都是解决空缺结构的一种发明。如适当注意原则，“这项技术把在以不同形式出现的社会目的之间作出合理平衡的任务交由个人，而个人则服从法官的校正。在此情况下，在一个标准被官方规定之前个人被要求服从一个可变的标准；而在他们违反了这个标准时，人们才事后从法院得知标准。”（第1

26、31页）虽然如此，并不否定承认规则的基础性地位，因为毕竟任何法律制度的第一个要求就是具有规则，其次才是对规则的执行和灵活的变通。“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有空缺结构，却是明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量。”（第146页） 三、正义、法律与道德 （一）正义与道德。对法律制度的正义要求始终存在。如奥古斯丁所说：“没有正义而充斥着强盗团伙的国家是什么？”（第154页）但是正义问题毕竟和法律总是有很大不同。“以正义为名进行的批评并不限于特殊案件中的适法，而且法律本身常常被评论为正当或不正当。”（第159页）正义的标准对法律来说是一个更为严格的标准，而

27、且是几乎达不到的标准。“我们可以理智地声称一个法律因其是正义的而是好法，或因其是不正义的而是坏法；但不能声称一个法律因其是良法而是正义的，或因其是坏法而是不正义的。”（第156页）最成问题的是正义标准常常不具有可操作性。“当我们从适法的正义或不正义问题转向用正义或不正义的术语对法律本身进行批评时，明显的事实是法律本身不能确定个人之间的相似性和差异性。”（第159页）因为正义与否要联系具体的情况，而这对法律来讲是过于复杂而无法做到的。不仅如此，“有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定的人或社会的根本道德观而变化的。”（二）道德和法律的不同之处因此，正义和法律虽然有着联系，但更多的是其不同。“

28、任何社会能够负担的法律强制的数量都是有限的，即使在道德过错已经发生的时候。相反地，法律可以因社会一般福利的理由强制伤害他人者作出赔偿，尽管人们认为它在道德（作为正义的道德）上是不适当的。”（第163页）法律的强制性需要运用社会资源，而达到什么程度才值得动用社会强制力量，是需要考虑社会的承受力的；而一旦法律作出决定，则并不太多顾及道德的考虑，因此会有双方冲突的情况。哈特认为道德和法律的区别有四个方面：一是重要性，道德被看作某种应予维持的具有重要意义的东西。“就所有法律规则的地位来说，其重要性并不象道德规则的地位那样突出。”（第171页）；二是非有意改变；道德不同于法律会因人的主观意图而制定或废除

29、；三是道德罪过的故意性；在罪过方面，那种简单的法律控制外在行为，道德负责内在态度的内外之分是可以采用的，人们一旦尽了自己的主观努力，则无论有何种后果，在道德上它是没有过错的，这明显不同于法律；四是道德强制的形式，它的强制主要是良知的惩罚。（第170-176页）（二）法律与道德。法律与道德的关系是这样，“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”（第182页）法律总体上肯定要反映道德要求，而且在常识中也往往被映证，然而，二者毕竟不是同一个东西，因此，个别的法律规则可能并不符合道德要求。1、最低限度的自然法。法律的发展同道德有着密切关系，因此，法律的进步也同它所促

30、进道德的水平有关系。整体来说，法律一定要反映基本的道德要求，这些要求同时也是法律。 “这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。”（第188-189页）哈特将最低限度的自然法的内容列举。他分析了人类五个方面的特点，根据这些特点，一些基本的自然法最必须的。人类的特点和最低限度的自然法人类的特点相应的最低限度的自然法1、人的脆弱性；限制暴力杀人和施加肉体伤害2、大体上的平等必须有一种相互克制和妥协的制度3、有限的利他主义限制人的侵犯倾

31、向4、有限的资源某种最低限度的财产权制度5、有限的理解力和意志力在一个强制制度中的自愿合作2、法律效力和道德价值。法律具有效力和法律的道德价值并不相同。因为，“一个拥有法律的社会生活包括从接受行为规则的内在观点看待法律规则的人们，该社会也包括那样一些人：因为他们是触犯规则的坏人或是该罐的纯粹无助的受害者，这些法律制度必须通过暴力或暴力威胁而强加于他们；他们仅仅把规则作为一种可能惩罚的渊源而予以关心。”（第197页）可见，社会中人们对法律所持态度是截然不同的。“从第一性的义务规则是唯一社会控制手段的简单形式的社会，迈入具有集中组织的立法机关、法院、官员和制裁的法律世界，是在付出一定代价下得到它的

32、实质性进展的。”（第197页）由于法律和道德之间的联系并不牢固，有时候会出现背离道德的法律，但是一般来说，人们可以忍受，但是如果在比较严重地违背人们的正义观念和道德价值的时候，这就要求赋予人们以一定的行动自由。“为了使人们遇到官方滥用权力时视觉清晰，最需要的肯定是他们应保持这样的观念：把某种东西认定为法律上有效力，这并不包含服从的问题；无论官方制度所拥有的最高权力或权威多么辉煌，它的要求最终必须服从道德的审查。”（第205-206页）按照哈特给自己提出的任务，它还分析了国际法。这涉及到第三个问题，规则达到什么程度才算是法律？因为国际法究竟是不是法律一直有争议。哈特的主要观点简述如下：怀疑国际法效力的原因是用国内法标准来评价国际法；国际法缺乏有效的制裁；但是国际法仍然可以成为主张利益的根据和理由。主权国家的主权概念给国际法带来了混乱，应当批判主权概念；国际法规则是客观存在的；国际法正在发展之中。总之，通过对命令说的分析，哈特指出了命令说的不足；因而提出第一性规则和第二性规则相结合的法律概念说，而对第二