我国住房按揭的法律性质分析.docx

1、我国住房按揭的法律性质分析我国住房按揭的法律性质分析按揭的法律性质是指按揭作为一种担保方式，在民法上是否独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。关于按揭的法律性质学界有很多争论，众说纷纷，莫衷一是。笔者认为，按揭不是所有权保留，不是权利质押，不是抵押。我国大陆的按揭虽然在实际操作中借鉴了抵押的模式，并常以“抵押”称之，但其法律性质，应定位于让与担保。按揭作为房产市场的融资手段，应属于让与担保的法律范畴。按揭一词自上世纪90年代由香港传入我国大陆，首先在我国沿海开放地区使用，少后随着内地房产的升温而叫响全国。按揭是“房地产买卖+担保贷款+分期付款”的综合性买卖关系，被房地产业、金融界以及社

2、会大众普及认可为一种融资活动。从法律的角度看，这个概念其实包括了买卖关系、借贷关系、担保关系、委托关系等诸多法律关系，设计的法律行为以及主体的权利以为则更为复杂，仅以“按揭”一词而涵盖之，则未免失之严禁。因而，应将按揭作狭义的理解，从狭义上讲，按揭是一种担保方式，且此种担保仅指以期得权益作担保，而不包括现房抵押。之所以作此理解，是因为：按揭从其词源上讲即是一种担保方式而并非其他较为复杂的综合性法律关系；实际操作中，如果担保标的是现房，则采用抵押的担保方式，用我国担保法规范之即可达到保障银行债权的目的。唯一期房权益作担保时，其表现形态非我国担保法明文规定的四种担保方式之任何一种。对按揭进行狭义解

3、释，有利于对购房融资活动中各种法律关系、合同各方主体以及主体的权利义务内容作深一步的理解剖析，有利于科学定位每一环节的法律性质。中国大陆的按揭仅使用于房地产市场，且仅用于购房人向银行申请购房贷款时使用。大陆的按揭已溶入中国法律从而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。按揭的法律性质是指按揭作为一种担保方式，在民法上是否独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。关于按揭的法律性质学界有很多争论，众说纷纷，莫衷一是，如：所有权保留说、权利质押说、让与担保说、抵押说，等等。而在司法实践中也就出现了诸多混乱，此种实例俯拾皆是，最常见的是将期待权的担保看作抵押，如北京市房地产抵押管

4、理办法第5条第2款规定，“依法取得所有权或期待权益的房屋，可以依法办理抵押。”就是将按揭和抵押混为一谈的实例。笔者认为，按揭的法律性质是让与担保。一、按揭与所有权保留所有权保留，即附条件买卖，就是约定买受人先占有动产之标的物，到支付一部分或全部价金或完成特定条件后，始取得标的物所有权的契约，其性质是附条件的所有权转移。所有权保留制度建立之初衷在于一方面使买受人于价金清偿之前能先占有使用标的物，另一方面使出卖人之价金债权得到切实保证。防止于个人住房贷款的背景下，也就是说当分期付款的全部价金得到全部清偿，即停止条件成立之后，住房的所有权才能够转移给住房人，在此之前，所有权由银行保留。采用这种观点的

5、学者认为，按揭是置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行就将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款涉及三方当事人，且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如遭不测，必连锁引起社会经济的不良反映，例如数年前，“灰色金融”风暴席卷日本金融界，将日本个大金融银行折磨的奄奄一息。导致这种局面出现的原因之一，是银行过于介入房产市场，以至当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取得住房所有权，另一方面，银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，

6、地价一跌再跌，使银行发放的贷款难以收回，由此形成巨额坏帐。此外，就所有权保留制度的规定而言，德国法明确规定标的物权限于动产，台湾地区动产交易法中对标的物虽然没有明确的规定，但正如王泽鉴先生所言：“就实务清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押。”因此，所有保留说弊端甚多，面对按揭这样复杂的关系，所有权保留说不符合按揭的法律特征，也不能做出圆满的解释。二、按揭与权利质押“债务人或者第三人将动产移交债权人占有，并以占有的维持供作债权受偿之担保，称作质押。”以权利作为质押的标的，为我国担保法所明确规定。有人认为，按揭借款合同中明确规定预售商品房买卖合同、房屋他项权证交由银行保管，是权利证书作为质物由债权

7、人占有的明证。其谓：“楼房预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼房并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保标的不是楼房所有权而是对开发商享有的债权。由于抵押权属于物权法领域，根据物权法定原则，其内容、类型、取得和变更方式的功能均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的债权，所以楼房按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。”学界持权利质押说的人不在少数，但笔者认为，尽管按揭担保法律关系客体为期待权，按揭的法律性质仍不能认定为权利质押。因为：虽然预售商品房买卖合同交由银行保管，银行只是取得了对合同

8、的占有权，而合同项目下的权利仍然有按揭人就按揭房产享有的占有、使用权、附条件的出租权、重复抵押权甚至转让权，而权利质押的内容主要是占有权利证书，质押人因为权利证书被质押权人占有而丧失其权利行使的可能。因此，尽管从形式上看，按揭类似于权利质押，但从内容上看，二者是截然不同的。三、按揭与抵押抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度，被称为“担保之王”，其含义是指债权人对于债务人或第三人提供的、不转移占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其买得价金优先受偿的权利。我国担保法第33条规定：“本法所称的抵押，是指债务人或第三人不转移对本法第34条所列的财产的占有，将该财产作

9、为专权的担保，债务人不履行债务时，债权人依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”从我国法律的规定来看，抵押权的概念应该具备下列几个要素：首先，抵押权是担保物权。关于抵押权的本质是物权或是债权，或者是兼有物权和债权两重属性，理论上和立法上向有不同态度。大陆法系国家大都把抵押权作为一种担保物权规定在民法的物权篇中，理论通说也认为抵押权是一种物权。我国民法通则89条，是把抵押权作为一种担保物权而规定的。现在，我国学者关于抵押权的物权属性已经不再有争议，几乎对抵押权的物权性质均加以肯定。其次，抵押权的标的特定财产，即是法律规定可以设定抵押的财产。再次，抵押权不转移标的物的占有，

10、是抵押和质押的主要区别。最后抵押权是优先受偿的权利。优先受偿权是抵押权的核心内容，其优先受偿权变现在两个方面：一是享有抵押权的债权人，对抵押的变价款有优先于无抵押权的债权而受偿的权利，二是在同一标的物上存在数个抵押权的，发生在先的抵押权优先于在后的抵押权就标的物受偿。持按揭为抵押权的学者认为：“根据对按揭人与按揭权人之间的权利义务关系，无论从设定的目的，还是法律效力方面，楼房按揭与房屋抵押是剧本相同的，并没有超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。”但同时也承认“按揭是有别于我国法律规定的抵押担保的形式，楼花按揭从权利的标的物范围、设定方式、实现方式和标的物风险承担方面冲击了我国的抵押权理论，给

11、司法实践带来了一定的问题。”还有人认为，楼花按揭是传统抵押权理论的发展。笔者认为，这种学说看到了抵押权和按揭权的相似之处，同时也承认抵押权和按揭权的不同，是比较客观的。但是其区别也较明显，主要表现在以下几个方面：首先，担保的标的不同，按揭担保的标的是正在建造或已经建成但是还没有取得房产产权证的楼宇，按揭人因为没有取得所有权，只能以期待权作为担保，即以债权作担保，而抵押标的对于楼宇来说，必须是取得了产权证书并能办理抵押登记的不动产，即以物权作担保。其次，设定方式不同，抵押权一般通过限制抵押人所有权行使的方式设定，而按揭权则通过形式上让渡按揭人的期待权的方式设定。那么，能否把按揭看成抵押权的预先登

12、记呢？抵押权的预先登记，是预先登记制度的一种，其内涵解释为：为保证将来成立的抵押权的顺利实现，而把物权的公示手段用于抵押权的请求权，使请求权产生对抗第三人的效力。预先登记制度使债权具有了物权的效力。如果将按揭作为抵押权的预先登记，固然可以保证抵押权的最后成立，实践中似乎也便于操作，从形式上看，抵押权的预先登记与抵押权的设立前呼后应，从理论上讲，预先登记去不能达到按揭权设立的最总要的目的，即以按揭权保证债权的实现。如果在预先登记阶段发生了债权人需以担保方式实现债权的情形，例如抵押权尚未确立，而借款人违反合同约定，银行提前终止借款合同，向借款人请求偿还本息却遭到拒绝，银行欲行使按揭权时，因银行只能

13、对将来能够成立的抵押权享有请求这无疑对银行十分不利，也于设立按揭担保的初衷不符合。基于以上的讨论，按揭不是抵押权的预先登记。四、按揭与让与担保让与担保是一种非典型的担保形式，其具体含义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利转移于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是：标的物权利的转移加上信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。在德国，实务中存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。广泛用于商业，工业甚至家庭生活领域。当代英美法上的担保制度中也存在着类似的制度即卖契抵押。卖契是指财产

14、的所有人将财产低压于他人的证书。在卖契抵押中，财产的产权已经转移于受让人，但财产本身仍由让与人保管。让与担保制度之所以得到人们的重新重视和广泛利用，是因为这一制度本身具有独特的优越性：让与担保利于担保标的物的充分利用。作为传统担保类型的质权必须移转到标的物的占有，而且不得以占有该顶的方式进行。这种担保物权不利于该担保标的物的充分利用，与当代社会最大限度利用资源的效率要求不相一致。而让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不防碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。让与担保的标的物范围广泛。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产

15、生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围有失狭窄。而且只能就单个独立物分别设定，不适合经济发展的需要。让与担保的出现很好的解决了这一问题。让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需花费也较高，尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，同时也会使担保权人面临不能够完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变买和估定的价格往往较高，即可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。

16、首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。结束这些弊端的最佳办法是通过立法进行明确规定，如设立公示制度和清算制度。让有担保制度虽然利弊兼存，但是其优越性不容置疑，国外学说及实务对容纳感与担保的肯定已经说明了这一点。让与担保制度对我国的立法无疑也具有积极的借鉴意义。社会主义市场经济的建立要求企业成为真正的“经济人”，企业要生存和发展，就必须积极

17、扩大生产、促进销售，而这一切都离不开债权法律关系的发生和资金的融通。大陆法系的让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行理论并吸纳日尔曼法上的信托行成分，经由判例学说形式的一种非典型物的担保制度。让与担保制度在罗马法的信托担保时代，与英国法的普通法的按揭一样，均以转让物的所有权作为债权的担保，因而给债务人和第三人带来极大的风险。但这种制度的缺陷在此后漫长的法学实践中逐渐进化，最终基本摆脱了让与担保制度的尴尬处境。英国于年颁布财产法规定了按揭公示制度，以德国和日本为代表的大陆法系国家也通过判例使让与担保制度扬长避短，得以发扬光大，从而真正成为典型性担保制度的有效补充。五、我国住房按揭定性正如

18、前文所述，按揭不是所有权保留，不是权利质押，不是抵押，那么按揭作为英美法中一个担保类型，在大陆法系能否找到自己相应的位置呢？笔者认为，我国大陆的按揭虽然在实际操作中借鉴了抵押的模式，并常以“抵押”称之，但其法律性质，应定位于让与担保。我国住房信贷融资市场中的“按揭”，符合让与担保制度的以下几个法律特征：设定的目的是为了担保债务的履行。按揭担保之债在我国是有确定内容的，即为购买按揭担保标的物负担之债。设定的内容是以按揭标的物之上的财产权利作为债之担保。如果所购买住房是可以办理房产过户手续因而可以设定抵押权的房产，则无须设定按揭。因按揭标的物均是正在建造或不能过户产权的“期房”，因此，只能以按揭标

19、的物上的财产权作为按揭的担保。设定的方式采用形式上将按揭的物之上的财产权让渡给债权人，这种形式上的让渡，不需要转移实际占有，而仅仅以公示的方法表示让渡的意思。按揭权的实现实行清算主义，当按揭人不能清偿债务时候，按揭人并非因此而解决取得按揭标的物之上的所有财产权利，而是履行清算程序，如双方协商定价、或经拍卖程序定价，以多退少补的原则使债权得到清偿。让与担保制度尚未被我国立法所采纳，但却普遍实行于大陆法系国家。按揭作为英美法系担保制度的称谓被引进我国，作为大陆法系国家，我们应以大陆法系让与担保制度来解释并规范它将让与担保作为住房信贷活动的担保方式，有其较其他担保方式更为积极的社会机能：让与担保能够

20、扩大融资担保的可能性，使一些不能设定典型担保物权的权利实现担保化。在按揭担保中，正在建设或虽然已经建成但未能取得实际产权的房产，不能成为担保法所规定的抵押物，因而不通过设定传统抵押而进行融资。让与担保则通过转让附着于“不完全产权房产”之上的财产权，得以克服困境，从而使担保的债权得以实现。此正是按揭非抵押担保的主要原因。设定人可以继续保留标的物之占有。从而保证了按揭标的物的用益功能。此正是按揭非权利质押的关键所在。阻却或消减交易第三人出现的可能性，尽管按揭的标的物并未能转移占有，按揭人有可能实际处分标的物之财产权，但由于让与担保制度普遍设立登记公示制度，而登记中载明按揭权人是所有人，因此，第三取

21、得人根本不享有取得对抗要件的权利。因而按揭担保法律关系一经确立，很难受到其他权利的干扰。这就是按揭具有了不逊色于抵押的优越性。节约交易成本或制度成本。由于民法禁止流质契约的规定和基于拍卖程序上的要求，典型担保物权如抵押权和质权在实行方面存在着手续繁杂和费用较高的缺陷。而且拍卖程序中基于各种因素，标的物拍定的价格常常比市场低，这显然有害于设定人的利益，也使担保权人存在不能完全受偿之危险。而让与担保的换价程序，即依据当事人任意所定的适当而简易的方法实现担保权，不但程序比较简便，而且变卖与估定的价格也比较高，可以最大限度地利用担保标的物的担保价值，正好可以弥补典型担保物权的缺憾。综上所述，这种将财产

22、权让渡于银行以取得贷款的担保形式，完全符合让与担保的法律特征，并且其存在具有必要性和优越性，因此，按揭作为房产市场的融资手段，应属于让与担保的法律范畴，我们欣喜地看到，在最新的物权法草案修改稿中，让与担保和抵押、质押等典型担保形式一并被列入担保物权一章中，按揭作为让与担保的一种表现形式得到我国立法的确认将指日可待。参考文献1何美欢 香港担保法 北京大学出版社 (英)戴维.M.沃克着牛津法律大辞典，光明日报出版社1998年版，第45页。 李宗锷 香港房地产法，商务印书馆香港分馆，1997年5月第7版 许明 抵押权制度研究 法律出版社出版王闯 让与担保法律制度研究 法律出版社出版史尚宽 民法总论 中国政法大学出版社出版谢在全 民法物权论 中国政法大学出版社出版史尚宽 物权法论 中国政法大学出版社出版陈本寒 担保法通论 武汉大学出版社出版10王利明 物权法研究 中国人民大学出版社出版11孙宪忠 再谈物权行为理论 法律出版社12王泽鉴 民法学说与判例 中国政法大学出版社出版13黄茂荣 法学方法与现代民法 中国大学出版社出版