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1、权利的公共属性研究权利的公共属性研究 摘 要：自由主义者往往认为国家权力与私人权利之间是一种零和关系上的博弈，只有政府干预的减少才会使公民的权利得以扩大。这种以个人主义为基础的自由主义观仅仅关注到了权利的可欲性问题，却忽视了权利的可行性问题。霍尔姆斯、桑斯坦从研究权利所依赖的成本入手，提出了一种具有公共属性的权利观，认为政府权力与个人权利之间并不是此消彼长的零和关系，政府干预的减少必然导致公民的权利得不到有效的保障，要想将纸面上的权利或道德权利变为切实可行的法律权利，必须依赖于以公共财政为支撑的警署、法院等国家机构。如此，公民个人所享有的私权利，便不可避免地带有公共属性的色彩。 关键词：权利；

2、公共属性；积极权利；公共财政；公共责任 中图分类号：D034.5 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2015）03-0018-06 一、历史上存在的权利与权力观 （一）启蒙思想家的天赋人权思想 在利维坦一书中，霍布斯对“自由”一词的含义作出了说明，“自由一词就其本义来说，指的是没有阻碍的情况。”1在霍布斯看来，法律来源于人们的理性，人们在行使自己的权利时也只需要遵循自己的理性，并不受其他方面的限制。在此意义上，自然权利“就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”

3、 1（97）来源于理性的自然权利被启蒙思想家们视为理所当然，也被用来对抗政府的干涉。启蒙思想家、自由主义的创始人洛克高呼“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。” 2洛克认为国家权力与公民权利之间是此消彼长的关系，政府干预的增加必然导致公民权利的锐减，所以应当用法律对国家权力进行严格的限制。 （二）自由主义者对自由的分类 近代自由主义奠基者之一、法国著名政治思想家贡斯当，在吸取法国大革命以集体名义侵犯个人利益的教训基础上，对古代人的自由与现代人的自由进行了比较。他认为古代人的自由是一种以公民资格为依据，公民

4、积极参与政治事务、分享政治权力的自由。古代人的自由更多的是一种政治参与的自由，个体自由被忽视，真正意义上的个人自由并不存在。“那里，个人以某种方式被国家所吞没，公民被城市所吞没。” 3在贡斯当看来，现代人的自由则更加注重个体的自由。个体不再被强迫参与政治权力，“对他们每个人而言，自由只是受法律制约、而不因某一个人或若干个人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。”3（308）公民在现代社会中拥有了更多不受政府干扰的私人空间。柏林在贡斯当的基础上对自由作出了更有代表性的解释，并将自由分为积极自由与消极自由。在对自由的定义上，柏林认为，“自由的根本意义是挣脱枷锁、囚禁与他人奴役”。

5、4从柏林对自由的定义就可以看出，消极自由才是柏林理想中的自由观。在积极自由与消极自由的划分上，消极自由“意味着不被别人干涉，不受干涉的领域越大，我的自由也就越大。”4（171）消极自由是一种免于外在干涉的自由，而“积极自由的概念不是免于什么的自由，而是去做什么的自由导致一种规定好了的生活，并常常成为残酷暴政的华丽伪装。”4（137）消极自由与积极自由在柏林看来是相互冲突的，并最终会朝着不同的方向发展。 著名的古典自由主义思想家密尔认为人类的生活可以分为个人领域和社会领域，并由此展开了对社会干预个人自由之限度的探讨。“凡主要关涉在个人的那部分生活应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于

6、社会。”5人们往往对涉及自身的领域较为关注，在这部分领域中个性占有主导地位，而社会交往的一般规则只有在人们之间的相互行为中才有必要得到遵守。密尔主张，只有当人们行使自己的自由损害到他人的利益时，社会才可以正当地进行干涉，除此之外的干涉都是不正当的。 （三）新自由主义者的自由观 新自由主义的创始人哈耶克从个人主义的立场出发，认为个人的自由程度是判断一个社会好坏的标准。他将自由理解为社会对个人的最小强制状态，“自由政策的使命就必须是将强制或其恶果减至最小程度”。6个人生活的领域被哈耶克分为公域和私域，私域的范围和程度则被作为判断自由社会的标准。在私域的范围内，遵循的是法不禁止即自由的原则，只有存在

7、公共利益等正当目的时，才能对个人私域进行必要的干预，并且对这种干预还应给予合理的补偿。哈耶克十分重视自由的价值和意义，他认为自由社会的开放和多元，有助于充分发挥个人的积极性和创造性，为个人的发展提供最大限度的机会和动力，必然会带来社会的繁荣。 但是，哈耶克对自由的理解也存在过于极端的一面。他将当代西方文明的危机归结为国家干预主义的兴起和自由主义的没落，并极力反对“集体行动中的权宜措施”。 6（4）哈耶克的观点是值得商榷的，伟大的古希腊先驱柏拉图在两千多年前论述民主制是如何向僭主制度转变时，就曾断言，“无论是在个人方面还是在国家方面，极端自由其结果不可能变为别的什么，只能变成极端的奴役。” 7就

8、连哈耶克自己在晚年时也承认，西方以自由主义为基础的民主制度，正在陷入一种公民私权利领域受到严重侵犯的无限民主之中。过于追求个人自由的民主制度很有可能演变为多数人的暴政，形成一种集体僭主。 （四）霍尔姆斯、桑斯坦对以往权利观的颠覆 自由主义者在论述国家权力与私人权利之间的关系时，往往认为二者之间是一种零和关系上的博弈，只有政府干预的减少才会使公民的权利得以扩大。在对积极自由与消极自由的划分上，自由主义者也更多的是对消极自由的肯定，认为管的最少的政府就是最好的政府。 与自由主义者的观点不同，在权利的成本为什么自由依赖于税（以下简称权利的成本）一书中，霍尔姆斯、桑斯坦从研究权利所依赖的成本出发，主张

9、长期存在的积极自由与消极自由之分是并不存在的。在本书的导论部分，列举了在美国西汉普顿发生的一个真实案例，一场肆虐了36个小时的大火在公职人员高效的组织和指挥下最终被扑灭，人民的生命财产安全得到了有效的保护。为了扑灭这场大火，美国政府调动了大量的公共资源，美国财政也为此花费了290万美元。而这些公共资源的投入又来自于纳税人的付出，纳税人的付出使得以公共财政为支撑的国家机构得以维持，这些国家机构的存在又对公民权利是一个巨大的保护。 关于权利的限度，孟德斯鸠认为，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。” 10也就是说，自由就是不被强迫做法律所

10、没有规定要做的事情。私法领域的不禁不治，使得人们认为只要在法律红线内的行为都是可以为所欲为的。正如哈特所说，法律是最低限度的道德。法律对人的行为要求程度远远低于道德。例如，通奸等婚外性行为等会受到道德的严厉谴责，却不被法律所禁止。 霍尔姆斯、桑斯坦经过大量的调查研究发现，“自从离婚权和靠福利为生的权利开始被毫无阻力地接受以后，这个国家的公民开始认为，没有事情无论是自私、自暴自弃还是反社会是不可以做的。” 9（98）福利权的存在大大助长了人们不劳而获的心理，对经济的长远发展是一种损害。而不受法律禁止的大量婚外性行为导致了离婚率的提高，不仅对下一代的健康成长造成了严重影响，而且更是对两性关系的一种

11、亵渎。苏力教授就曾指出，离婚自由原则意图避免的是同床异梦的可能，但“如果离婚非常自由，那么结婚的允诺完全可能成为骗取性满足的一种手段。”11相反，若过分地强调结婚自由，那么草率结婚更容易导致婚姻的破裂。苏力教授对婚姻制度有过非常深入的研究，他赞同婚姻自由，但反对过分倡导婚姻自由。他认为，之所以用制度保障婚姻自由，是因为婚姻制度的建立，“是为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。” 11（4）人们在享有婚姻自由的时候，也应承担着相应的责任，这与纯粹满足性爱的同居是不同的，否则对人们的婚姻行为就无需用制度来进行规制。我国婚姻法提出，在离婚时，无过错方可以要求过错方进行赔偿，也是法律干涉到人们私生活

12、、要求人们尊重伦理道德的表现。权利并不意味着在法律的限度内为所欲为，否则极易导致道德滑坡。 即使私人权利被解释为一种优先性主张，也不能以此为借口来逃避公共责任。吸烟对健康的危害无需赘言，但烟草的生产和销售属于私法领域的范畴，且并不违反国家法律。国家强制性地要求以盈利为目的的烟草生产商，在烟盒上诚实地注明“吸烟有害健康”，也是国家强制烟草生产商对消费者身体健康负责、勇于承担社会责任的表现。同时，很多权利本身也具有无私性的特点，即权利的享有者与权利的受益者相分离。虽然具体权利可能被某个个人所享有并运用，但切实保护和运用这种权利会对社会或他人产生积极影响。例如，被个人所运用的言论自由，作为一种公共交

13、流渠道，其运用得当则会对社会发展产生良好的促进作用。结社自由也是如此，结社的目的更多是为了某种公共利益，展示了人们对公共事务的关心。 在权利的成本一书中，霍尔姆斯、桑斯坦始终强调，权利文化应当也是一种责任文化。“为了保护权利，一个负责任的政府必须负责任地使用从负责任的公民那里搜集的资源。不要哀痛于为了权利虚构的责任牺牲，应该追问到底哪种具体权利和责任的互补可能给予资助它们的社会最大的利益。”9（123） 三、权利的公共属性理论之局限性 正如所有的理论都无法摆脱某种局限性一样，霍尔姆斯、桑斯坦所提出的具有公共属性的权利观也同样存在着“深刻的片面”。他们肯定税收的正当性，认为权利的保护必须依赖于政

14、府强有力的保护。殊不知，强有力的政府不仅可以有效的保护公民权利，也有可能滥用税收侵犯公民的合法权利。在对权利的公共属性进行研究的过程中，霍尔姆斯、桑斯坦忽视了一些至关重要的前提，即如何使政府能够正确、合理地运用权力和税收，并使这些公共资源能够用于公民权利的保障上。笔者认为，正确区分政府权力的干预与救济、确保决策过程的合理性、正确定义公共利益等对达成此目标具有重要意义。 （一）正确区分政府权力的救济与干预 权利的公共属性理论认为，任何一种权利若想得到有效的保护，都必须依赖于政府的干预，所以，不受政府干预的消极权利是不存在的。但是，权利的成本中将干预与救济混为一谈，无疑，有过分扩大政府权力之嫌。笔

15、者认为，虽然消极权利并不存在，但是积极自由与消极自由的划分，对政府正确认识自己所扮演的角色仍具有重要意义。这种划分可以使政府明确在什么时候应当积极地进行干涉，什么时候仅在公民权利受侵犯时给予救济。如在公民的受教育权、选举权等传统的积极自由领域，政府应当积极地作为，为公民权利的有效行使提供必要的保障；而在言论自由、私有财产权等传统的消极自由领域，国家权力应更多地处于一种备而不用的状态，仅在公民权利受侵犯时给予必要的救济。同时，在干预的限度方面，国家权力的干预应更多地体现为一种服务性方式。 （二）公共决策过程必须确保合理性 为了避免强大的政府对公民权利造成侵犯，霍尔姆斯、桑斯坦提出权利的权衡以及公

16、共资源的分配应当受到公共决策过程的约束，但并未说明如何确保公共决策过程的合理性，使之能够合理地反映公共意志。而采用公共决策的过程，无外乎就是通过民主的方法。西方民主所采用的多数决虽然可以避免失误，但也缺乏智慧性，而且容易造成多数人对少数人权利的侵犯。因此，在西方民主多数决的基础上，可以增加协商民主的模式。这种双轨制的民主不仅能够保证最广泛的公民参与，使利益表达渠道更加多样，让更多公民都有机会参与到国家的政治生活当中，也可以同时保证决策的科学性和合理性。在投票表决之前，进行充分的协商，让精英与民众相结合，集思广益，集众人之智，可以使决策更加周全和严密，更好地保证决策结果体现公共意志。 （三）公共

17、利益的定义应当正确 税收等公共资源往往掌握在政府等国家机关的手中，只有为了公共利益，政府才可以进行对公共资源的分配。为此，对公共利益的界定就显得尤为重要。但是，霍尔姆斯、桑斯坦未对公共利益做出明确的界定，很容易造成政府为了自己的私利，假借公共利益为名对个人财产进行侵犯。在现阶段因拆迁问题致使社会矛盾愈加尖锐的情况下，我们尤其应当注意到政府所掌握的利益并不能与公共利益划上等号，公共利益应当是指能够促进社会财富整体增长的利益，由个人所掌握的利益有时可能也是公共利益。同时，国家为了公共利益的需要，在经过权衡之后对个人权利进行占用是无可厚非的，但是霍尔姆斯、桑斯坦并未提出在个人权利受到侵犯之后，应当给

18、予其适当补偿。对权利的公共属性研究，过多地关注了国家权力的干预对个人权利保护的重要性，却较少涉及国家权力应如何更好地保护个人权利。 四、权利的公共属性理论对我国的启示 权利的公共属性理论向我们揭示了政府在公民权利保护上的重要作用以及政府应当具有的职能，这种在吸取苏联失败教训的基础上所提出的理论，不仅为我们研究国家权力与公民权利之间的关系提供了一个新的视角，而且对转型时期的我国也具有重要的现实借鉴意义。我国正处在社会剧烈变动的转型时期，在全面深化改革的过程中，如何充分发挥政府的职能，正确处理好改革、发展与稳定的关系，避免重蹈苏联的覆辙，这些经验和教训同样能给我国以启示。 （一）强有力的政府必须存

19、在，但也应当受到约束 霍尔姆斯、桑斯坦在权利的成本的第一部分就论述了贫困的政府无法真正保护公民的权利，所以政府应当适当地进行征税，使政府有更多的资源来维持法院、警署等国家机构。政府不仅要向公民征税，同时，还应更加积极、主动地享有职权，并承担责任。强有力的政府不仅可以切实保护公民的权利，也有可能侵犯公民的权利。所以，必须对国家的权力进行必要的监督和制约，用权力对抗权力，以使公民权利能够更好地得到保障。把权力关进制度的笼子里，我们不能简单地将其理解：把权力关进笼子里只是单纯地对权力进行限制，含有缩小权力范围的意思。而实际上，把权力关进制度的笼子里并不否认权力合理的范围，而是要将权力的行使规范化、制

20、度化、程序化，使权力的行使能够严格按照法治的轨道进行。当前我国除了应对政府权力进行监督之外，还应扩大司法的作用，扩大行政诉讼的受案范围，切实让司法成为维护公平正义的最后一道防线。 （二）坚持“税收法定” 根据我国立法法的相关规定，全国人民代表大会及其常委会制定和修改法律；新修订的立法法第八条第（六）项规定：“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”应当制定为法律。但在实践中，全国人大的权限却被不断地侵蚀。我国的个人所得税法作为国家向公民征税的基本法律，与公民的切身利益息息相关。然而，历次个人所得税法修正案草案都由国务院向全国人大常委会提交，然后由全国人大常委会在此基础上进行修改，最

21、终讨论决定并通过。如此重大的法律修正案关系到人民的切身利益，应当由全国人大主席团、全国人大常委会、各人大代表团等可以直接代表人民意志的人大机关提交修改案草案，经过人大代表的讨论后再对其进行修改，而直接由国务院提交修正案草案，显然是不妥的。同时，按照修正之前的立法法，在确定税种和税率等税收基本制度方面，国务院享有较大的权力可以制定行政法规。在中国现行的18个税种中，只有个人所得税、企业所得税和车船税这3个税种通过全国人大或全国人大常委会立法，其他15个税种以国务院的行政法规调整，按照立法法修正案，其他税种也必须由全国人民代表大会及其常委会制定为法律。此外，税率法定也被写入了此次修正案中，这对防止

22、行政机关为了增加税收而盲目提高税率具有重要意义，成品油消费税在短期内三次上调的时代也将一去不复返。洛克对此就认为，政府的存在需要大量的经费才能得以维持，所以纳税是必须的。但是在纳税之前，应当得到大多数人民或人民代表的同意。“如果任何人凭着自己的权势，主张有权想让人民征课赋税而无须取得人民的那种同意，他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。因此，如果另一个人可以随意取走我的东西，那么我还享有什么财产权呢？” 9（89）税收法定意味着只有全国人民代表大会及其常委会制定的法律才能规定“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，国务院的行政法规和地方人大及其常委会的地方性法规都无

23、权作出关于税收基本制度的规定，“税收法定”就是确保税收是经过全国人民代表大会及其常委会同意制定的从而具有合法性。 （三）切实转变政府职能 我国政府目前更多地是作为社会管理者的角色而存在，霍尔姆斯、桑斯坦所提出的只有政府才能更好地保护公民权利的观点，对我国由管理型政府向服务型政府转变具有重要意义。由于支撑国家机构的公共财政来源于纳税人，所以政府应当更多地对民众负责，为保护公民权利而努力。除了外交、国防、社会管理等重要职能外，我国政府的工作重心应更多地放在如何为公民谋取更多利益、如何使公民权利能够更好地行使上。当然，这些不能仅仅依靠政府的自觉性，要有外力推动才靠得住。 在当前市场经济的环境中，如何

24、在促进经济发展的同时，又能照顾到大多数人的利益，成为我国政府面临的一个重要问题。为此，政府应正确处理好自由与平等的关系，既要保证正常的优胜劣汰，以促进国民经济的健康发展，又要适时地调节收入差距，防止不稳定因素的产生。同时，还应正确区分政府与市场的界限。政府不应作为市场交易的一方，和市场争抢利益，该交给市场调节的领域，应当毫无保留地交给市场。对关系国计民生的领域，如教育和医疗等方面，则不能交给市场，应当由政府统一管理，使一些重要的基本权利能够为公民普遍、切实地享有。 参考文献： 1 霍布斯.利维坦M.黎思复等译.北京：商务印书馆，1985.162. 2 洛克. 政府论（下篇）M. 叶启芳，瞿菊农

25、译.北京：商务印书馆，2012.32. 3 贡斯当.古代人的自由与现代人的自由之比较A.李强译.公法论丛第4期C.北京：三联书店，1997.310. 4 柏林.自由论M.胡传胜译.南京：译林出版社，2011.52. 5 密尔.论自由M.许宝?Y译.北京：商务印书馆，2013.98. 6 哈耶克.自由秩序原理（上）M.邓正来译.北京：三联书店，1997.4. 7 柏拉图.理想国M.郭斌和，张竹明译.北京：商务印书馆，2011.342. 8 潘恩.潘恩选集M.马清槐等译.北京：商务印书馆，2012.187. 9霍尔姆斯，桑斯坦.权利的成本为什么自由依赖于税M.北京：北京大学出版社，2011.26. 10 孟德斯鸠.论法的精神（上）M.许明龙译. 北京：商务印书馆，2013.9. 11苏力.制度是如何形成的M.北京：北京大学出版社，2007.19.