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1、国际私法涉外侵权行为的法律适用第一节 侵权行为及其法律冲突 一、各国关于侵权行为的规定 大路法系国家通常以立法的形式对侵权行为下定义，但各国对侵权行为所下定义不同。英美法系国家在学理上把违反法律规定的义务致使他人损害的行为均认定为侵权。 对侵权行为的责任基础，一般采用过错原则，推定过错原则和特殊案件采用无过错原则。 二、侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择 侵权责任与违约责任竞合是指某一违法行为具有侵权行为与违约行为两种性质。 我国法律允许当事人在侵权责任与违约责任竞合时，选择对自己有利的诉因提起诉讼。 侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择。第二节 侵权行为之债的法律适用 一、传统侵权行为

2、的法律适用原则 （一）侵权行为地法 1世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。 2美国以损害结果发生地为侵权行为地。 3致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。（二）法院地法 英国采用这一规则，1987年瑞士国际私法也采用了这一规则。（三）重叠适用行为地法和法院地法。 1以侵权行为地法为主 2以法院地法为主二、当代侵权行为法律适用原则（一）侵权行为自体法 侵权行为自体法的产生、内容及其自身的不确定性。（二）有限意思自治原则（三）当事人的共同属人法 二、我国涉外侵权领域的立法现状民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用

3、当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。最高人民法院对这条规定有一个解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。第三节 几种特殊侵权行为的法律适用一、海上侵权行为之债的法律适用（一）发生在公海上的侵权行为（二）发生在领海内的侵权行为（三）我国法律对涉外海上侵权的法律规定我国海商法第273条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。二、

4、空中侵权行为之债的法律适用1发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。2航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞发生的侵权行为，适用被碰撞一方或受害一方航空器登记地法律，如被碰撞一方也有过失，可适用法院地法律。航空器国籍相同，可适用其本国法律。3航空器事故使旅客受到伤亡或物品受到毁损，适用航空器登记地或法院地法法律。4调整空中侵权行为的国际公约有：（1）关于统一国际航空运输某则的公约，简称1929年华沙公约。（2）修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某则的公约的议定书，简称1955年海牙议定书。（3）统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约，简称1961年瓜

5、达拉哈拉公约。三、涉外产品责任的法律适用涉外产品责任是指有缺陷的产品或者没有正确说明用途或使用方法，给消费者或使用者造成人身或财产的损害时，产品的制造者、生产者和销售者要承担的损害赔偿责任。产品责任的法律适用，各国法律规定的差异较大。美国。传统的规则是适用保证作出地法、侵权行为地法。现代规则主张依重力中心说、最重要联系说、政府利益说、较好法律说、最利于原告说来确定准据法。英国。采用双重可诉原则确定准据法。双重可诉原则是指产品责任在法院地、侵权行为地均认为是侵权时，才将产品责任作侵权行为处理。法国。主张产品责任适用损害发生地法律。瑞士。产品责任适用侵权行为人营业地法律，如无营业地是适用惯常居所地

6、法律、获得产品所在地国家的法律。澳大利亚。主张产品生产地、货物销售地、产品造成损害地的法律均可考虑适用。1973年海牙国际私法会议制定的产品责任法律适用公约。1 公约的适用范围。2 产品责任案件的法律适用（1） 规定了5个连接点，即损害发生地、受害人惯常居所地、赔偿人主要营业所所在地、受害人购买产品地、当事人选择的连接点。（2） 规定了一个法律要成为准据法至少需要两个连接点作为条件。（3） 规定了四个法律适用顺序：四、公路交通事故的法律适用公路交通事故是指涉及一辆或数辆机动或非机动车辆与公路上的交通有关的事故。（一）1971年5月海牙国际岔法会议制定了公路交通事故法律适用公约，对公路交通事故的

7、法律适用作了规定。（二）我国关于交通事故法律适用的规定我国合同法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”该条规定在实体上确立了赔偿的依据，在一定程度上改变了以往无法可依的状况，但对于法律选择我国目前尚没有明确的规定。五、油污损害赔偿的法律适用1969年国际海事组织在布鲁塞尔订立了国际油污损害民事责任公约,该公约业已生效，我国于1984年4月正式加入。该公约主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容：1公约的适用范围2油

8、污损害赔偿范围3责任构成和免责事项4责任限额5赔偿基金的设置和分配6船舶所有人的求偿权7管辖权和缔约国的判决的承认与执行我国已于1990年1月9日决定加入1969年国际干预公海油污事故公约和1973年干预公海非油类物质污染议定书。此外，我国海商法第265条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之.涉外侵权行为的法律适用来源： 作者：中华人民共和国民法通则(1986年4月12日）第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华

9、人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）(1988年4月2日）凡民事关系的一

10、方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。当事人有二个以上营

11、业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人

12、民共和国法律。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。共同海损-共同海损的概念 海运中载货船舶遇到自然灾害或意外事故，船方为了维护船舶和货物的共同安全，使航程得以继续完成，有意识地采取某些合理措施而做出的某些特殊牺牲或支出的额外费用。共同海损损失应由船、货（包括不同的货主）各方共同负担。所采取的共同海损措施称共同海损行为。这种行为，例如引海水入舱、将承运的货物抛入大海、自动搁浅等等，在正常航行中都不得进行；但在船舶遇难时，为灭火而引海水入舱、为减轻船舶负荷而将全部或部分货物抛入大海或为进行船舶紧急修理而自动搁浅，等等，则均属合法。因共同海损行为处理共同海损损失、

13、理算共同海损的费用，称共同海损理算。为处理共同海损费用所编制的报告称共同海损理算书。共同海损一词，包含共同海损行为、共同海损牺牲和费用、共同海损分摊三个方面的内容。 共同海损-共同海损的产生条件 船舶在航行中行将受到危险或已遭遇海难，情况急迫，船长为维护船货安全而必须采取措施。 海难与危险必须是真实的而不是推测的。 共同海损行为一定是人为的、故意的。 损失和开支必须是特殊的。例如船舶顶强风开船，机器因超过负荷受损，不属于共同海损；而若船已搁浅，为脱浅而使机器超过负荷受损，则属于共同海损。 所采取的共同海损行为必须合理。 为了共同的而不是船方或某一货主货物单独的安全。 属于共同海损后果直接造成的

14、损失。例如引海水灭火，凡有烧痕等的货物再被海水浸坏不算共同海损，原来完好而被海水浸坏的货物的损失应计入共同海损。 共同海损行为原则上应由船长指挥，但在意外情况下，例如船长病重、被俘，由其他人甚至敌国船长指挥，符合上述7个条件，也算共同海损。 船舶碰撞的法律适用原则来源：作者：我国海商法第165条规定：“船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成的损害的事故。”目前，在涉及船舶碰撞的案件如何适用法律，已经成为国际私法上的重要问题。纵观有关国际公约及国内法的有关规定，综合一些国家的审判实践，船舶碰撞的法律适用主要遵循以下原则：第一，侵权行为地法原则。侵权行为地法原则是船舶碰撞法律适用

15、的基本原则。长期以来，传统的侵权行为法律适用规范均采用侵权行为地法原则，是国际私法上最早确立的原则之一。船舶碰撞作为海上侵权行为的典型代表，理所当然地也应以侵权行为地法作为其基本准据法。事实上，这一原则也确实为广大国家在理论和实践中确立。其意义在于：一，船舶碰撞作为一种侵权行为通常涉及到碰撞发生地国家的经济秩序和社会安定，与该国有着直接的利害关系。因为船舶碰撞直接威胁着海上交通安全，其后果必将造成船舶、货物灭失或损坏及船上人员的伤亡，给国际海上运输造成巨大损失。二，船舶碰撞作为侵权行为是法定之债，由法律严格加以规定，排除当事人的合意，因而非常明确，极易判断当事人的法律责任，并且适用起来方便。基

16、于以上两方面的原因，船舶碰撞案件原则上仍是适用侵权行为地法。但是侵权行为地法原则也就有了其特定的适用条件，即只有在船舶碰撞发生于一国的领海或内水且碰撞船舶国籍不同时才适用侵权行为地法，即领海或内水所属国家的法律。该原则应是船舶碰撞法律适用的基本原则，以便维护侵权行为地国家的根本利益和正常秩序。第二，法院地法则。法院地法也是解决船舶碰撞的损害赔偿问题的准据法之一，当船舶碰撞事故发生在公海上且船舶碰撞的国籍不同时，法院地法便发挥出其作用。众所周知，公海属于全人类共同所有的财产，任何国家不得在公海上行使管辖权，设定法律制度。在公海上发生的碰撞，就没有侵权行为地法的存在，侵权行为地法原则在这种情况下不

17、适用。1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约第4条规定：“如果碰撞发生在领海以外的水域，则适用受理案件法院地法律。第三，船旗国法原则。船旗国法是指船舶悬挂旗帜所属国家的法律。在许多情况下，旗国法被认为是基本的海事法律选择规则，一条普遍适用的除非在特殊情况下需要不同的解决方式时法律选择规范。当船舶碰撞发生在公海上且两船同属同一国籍时，就可适用其共同的船旗国法来解决纠纷。该原则的法律意义在于：适用起来方便易行，因为船旗易于识别，便于确定相应的旗国法;使有关问题获得一致的结果，而这正是国际私法所要追求的目标。我国海商法273规定：“船舶碰撞的损害赔偿

18、，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，船舶碰撞间的损害赔偿适用船旗国法律。”该规定存在以下几方面不足：一，缺乏对认定侵权行为地的法律规定。海商法第273条将侵权行为地法规定为船舶碰撞的一项基本法律适用原则，但该法没有对侵权行为地的认定作出明确规定。我国民法通则也缺乏对侵权行为地的规定，目前可依据的只是高法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)中的解释，侵权行为地法包括侵权行为发生地法和侵权结果发生地法。若两者不一致时，由法院选择适用。这样，最高人民法院的司法解释赋予法官行使自由裁量权认定侵权行为地。由于船舶的

19、可移动性，船舶发生碰撞后往往导致船舶碰撞的发生地与船舶碰撞的损害结果发生地不在同一地点，由于缺乏认定侵权行为地的法律依据，由法官行使自由裁量权予以判定，就有可能导致侵权行为地法适用的不统一和不确定。因此，应该在海商法中明确规定认定侵权行为地的规则，即结合船舶碰撞的特性，船舶的可移动性，船舶碰撞中涉及到更多的法律关系及相关的法律问题，如船舶优先权和海事索赔责任限制等，应适用与船舶碰撞的受损害方有最密切联系国家的法律来认定侵权行为地。二，海商法第273条只是就船舶碰撞作了专门规定，而缺乏对一般海事侵权的明确规定。现在，法院对于一般的海事侵权通常适用民法通则第146条有关侵权的法律适用原则，即适用侵

20、权行为地法。但是，针对不同类型的海事侵权均适用单一的侵权行为地法，这在目前我国法律没有明确规定认定侵权行为地的原则情况下，会导致法律适用的困难，而且也不利于保护受损害方的利益。因此，笔者认为，在对我国海商法进行修改时，可以根据不同类型的海事侵权作出规定：1.在位于公海的船舶上发生的侵权，由于方便旗的滥用和一些国家实行双重登记原则，适用单一的船旗国法，有时不能够确定正确的可适用的法律。因此，应规定适用与侵权行为有最密切联系国家的法律，而将船旗作为一个可考虑的联系因素。2.在位于领水内船舶上发生的侵权，在确定可适用的法律时，应区分两种不同的情形：一是位于领水内船舶上发生的侵权行为的后果仅限于船舶内

21、，不造成对港口的影响，应适用船旗国法;二是位于领水内船舶上发生的侵权影响了港口的次序和安全，而且涉及船舶外的非船员，应适用侵权行为发生地法，也就是领水所属国家的法律。3.发生在公海上船舶外的侵权，由于公海的特殊法律地位，应适用与过失行为有最密切联系国家的法律。4.在一国领水内或公海上船舶碰撞其他物体，前一种情形一般是指船舶在领水内与港口设施发生碰撞，应适用侵权行为发生地法，即港口国的法律;后一种在公海上船舶碰撞其他物体，应适用船旗国法。5.领水内的油污损害，应考虑各国的港口安全及公共利益，适用领水所属国的法律。三，在对海商法进行修改时，对船旗国法的适用，应考虑船旗作为法律适用的联系因素所存在的

22、问题，如方便旗、双重国籍等因素。应明确规定，船舶的登记排除光船租赁的登记，以避免船旗的不确定性。四，由于船舶碰撞往往会涉及多个方面的法律问题，而我国海商法第273条只是概括性地规定了船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法，缺乏对船舶碰撞所涉及的不同方面的法律适用的规定。实践中，船舶碰撞所涉及的损害赔偿的分类、对第三人的责任等问题一般也都适用侵权行为地法，或事实上适用法院地法，这样会导致对受害方的不公平或为当事人提供择地诉讼的便利。因此，笔者认为，船舶碰撞涉及到的不同方面应适用其自身的准据法，在确定可适用的法律时，不应只考虑单一的联系因素，而应考虑与受损害方或过失方的联系确定可适用的法律。船舶碰撞重

23、点法条第一百六十七条船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。第一百六十八条船舶发生碰撞，是由于一船的过失造成的，由有过失的船舶负赔偿责任。第一百六十九条船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的，各船按照过失程度的比例负赔偿责任;过失程度相当或者过失程序的比例无法判定的，平均负赔偿责任。互有过失的船舶，对碰撞造成的船舶以及船上货物和其他财产的损失，依照前款规定的比例负赔偿责任。碰撞造成第三人财产损失的，各船的赔偿责任均不超过其应当承担的比例。互有过失的船舶，对造成的第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。一船连带支付的赔偿超过本条第一款

24、规定的比例的，有权向其他有过失的船舶追偿。意思分解关于船舶碰撞的责任承担规定也很重要。1 船舶碰撞责任是一种债权行为责任。2 该责任采过错归责原则(第168条)，以下三种情形不承担责任：(1)不可抗力;(2)不能归责于任何一方;(3)无法查明的原因。3 重点注意第169条的几层意思：(1)混合过错及过失相抵原则(第1款);(2)共同过错情形下，造成第三人财产损失的，碰撞船舶双方对第三人承担按份之债(第2款);(3)共同过错情形下，造成第三人人身伤亡的，碰撞船舶双方对第三人承担连带之债(第3款)。不要混淆1 再次提醒读者注意混合过错情形下碰撞引起第三人财产损失与人身伤亡的不同责任。2 依第163

25、条，海上拖航双方当事人对第三人之侵权责任，不论是一方过错还是共同过错，不论是人身伤亡还是财产损失，均承担连带赔偿责任;而依第169条，船舶碰撞当事人惟在共同过错情况下才对第三人承担共同责任，并区分人身伤亡或财产损失两种情形承担不同责任一、中国现代区际法律冲突的产生区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需

26、要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内

27、法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为国民党政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家(现在“台独”势力抬头，但其难成为主流)，但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行

28、开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同

29、于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。中国政府的“一国两制”的构想是从解决台湾问题提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。 1984年12月19日，

30、中英正式签署里中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过香港基本法和澳门基本法后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年

31、以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实同时，中国政府始终没有放弃统一台湾的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决台湾问题。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有解决台湾统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。 在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。 二、中国区际冲突的现状从理论上说，1997年以前，中国的区际