论死刑存废.docx

1、论死刑存废 学号_200730080207_ 密级_ 武汉大学本科毕业论文 运输毒品罪死刑存废的理性思考院（系）名 称：法学院专 业 名 称 ：法学学 生 姓 名 ：李伦 指 导 教 师 ：陈家林 教授 二一一年五月BACHELORS DEGREE THESIS OF WUHAN UNIVERSITYRational Thinking on the Retention or Abolition of the Death Penalty for Crimes of Transporting DrugsCollege ： School of LawSubject ： LawName ： Li Lu

2、nDirected by ： Prof. Chen Jialin May 2011郑 重 声 明本人呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、图片资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于培养单位。本人签名： 日期： 摘 要出于打击毒品犯罪的需要，我国现行刑法的毒品犯罪仍然保留了死刑。但是，从司法实践角度看，运输毒品罪远比其他毒品犯罪的社会危害性更低。为了保障人权和顺应相关社会政策，我国应逐步废除运输毒

3、品罪死刑。在立法修改以前，运输毒品罪的死刑还存在，司法部门在处理案件时对运输毒品罪的死刑应当严格控制，树立轻刑、慎刑思想，正确理解和适用刑法第347条的相关规定，多考虑酌定量刑情节，以死缓制度代替死刑立即执行等。关键词：运输毒品罪；废除死刑；严格适用死刑ABSTRACT Out of the fight against the crime of drugs, Chinas present criminal law of drug crimes still adopts the death penalty. However, from the perspective of judicial pr

4、actice, the crime of transporting drugs does more harm to our society. In order to safeguard human rights and conform to the relevant social policy, our country should abolish death penalty for crimes of transporting drugs gradually. In the legislative amendment, transporting drugs before the sin of

5、 death still exists, the justice department of transportation in handling cases of drug crime shall be strictly controlled, for example, by setting up the death penalty to light punishment, with cautious punishment thought, obtaining correct understanding and applicable criminal law article 347 bar,

6、 considering the relevant provisions of the plot, and so on.Key words: Crimes of Transporting Drugs；Abolition of the Death Penalty ；Strict Control over the Use of Capital Punishment目 录引 言 1一、运输毒品罪概述 2（一）运输毒品罪的概念和构成 2（二）运输毒品罪的认定 2（三）运输毒品罪的处罚 2二、运输毒品罪与其他毒品犯罪的区别 3（一）运输毒品犯罪的主体特殊 3（二）运输毒品犯罪的主观恶性较小 4（三）运输

7、毒品犯罪的客观方面较为复杂 4三、 废止运输毒品罪死刑的可行性论证 5（一）人权保障的需要 6（二）毒品“合法化”趋势，吸毒者有望能够治愈等现实的影响 7（三）在运输毒品罪中不适用死刑，不会由此产生打击不力的漏洞。 9四、在现有的法律框架下，如何严格适用运输毒品罪的死刑 10（一）树立轻刑、慎刑思想 10（二）正确理解和适用刑法第347条的相关规定 11（三）多考虑酌定量刑情节 11（四）以死缓制度代替死刑立即执行 12（五）对刑法分则规定的“运输毒品”进行合理解释 12结语 14参考文献 15 引 言二十世纪八十年代后期，随着毒品犯罪在我国死灰复燃，日益泛滥，国家加大了对毒品犯罪的打击力度。

8、1990年12月全国人大常委会通过了关于禁毒的决定，将毒品犯罪的最高刑罚从79刑法的有期徒刑十五年升至死刑。多年来，司法机关始终坚持对毒品犯罪的“严打”方针和高压态势，依法严惩了大批毒品犯罪分子。但是，从世界范围上看，自第二次世界大战以来，尤其是进入21世纪之后，限制与废止死刑就成为非常响亮和强劲的时代命题。这一命题不仅为越来越多的国际法律文件所认可，而且逐步为诸多国家，尤其是西方发达国家的刑事立法所实践。死刑显然已经失去其在以往刑罚体系中的核心地位。限制、减少乃至废止死刑日益成为当今世界各国保障人权的重要举措。截止目前，在世界194个国家和地区中，已有76个国家对全部犯罪废除了死刑，15个国

9、家对普通犯罪废除了死刑，38个国家成为事实上废除死刑的国家，仅20世纪最后10年废除死刑的国家就超过30个。由此可见，尽管废除或不执行死刑的形式多种多样，原因复杂，但从整体格局上看，限制并最终废除死刑已经成为世界性的大趋势。在毒品犯罪中，对仅起到帮助作用、处于次要地位的运输毒品行为配置死刑的最高刑，这是极其不合理的。在刑事司法过程中，我们不能为了单纯追求所谓的社会效果和政治效果而忽视当事人的权益。因此，为了顺应世界限制并最终废除死刑的历史潮流，更好地履行国际义务，促进我国刑事法治的不断进步，应当加快调整现行刑法中有关运输毒品犯罪死刑的规定，与限制并最终废除死刑的目标相适应。一、运输毒品罪概述（

10、一）运输毒品罪的概念和构成所谓运输毒品罪，是指违反国家毒品管制法规，运输毒品的行为。本罪具有如下构成要件：1.本罪的客体是国家对毒品的管理制度。行为对象必须是毒品。所谓毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。2.本罪在客观方面表现为运输毒品的行为。所谓运输毒品，是指明知是毒品而采取携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法将毒品从一个地方运送到另一个地方的行为。运输毒品可能是贩卖毒品集团成员的分工，也可能是图利而替别人运输。3.本罪的主体是已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人和单位。4.本罪的主观方面是故意

11、，指行为人明知是毒品，而故意运输。（二）运输毒品罪的认定1.罪与非罪的界限。首先，凡根据医疗、教学、科研等的需要，经政府有关部门特许从事运输麻醉药品和精神药品的是合法行为，只有未经批准而非法运输毒品的行为，才能认为是犯罪。其次，行为人只要实施了运输毒品的行为，不论其数量多少，都构成犯罪。但是，如果确实属于情节显著轻微危害不大的，依照刑法第13条但书规定，不能以犯罪论处。2.关于毒品的数量计算问题。首先，根据刑法第347条第7款的规定，对多次运输毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。其次，根据刑法第357条第2款的规定，毒品的数量以查证属实的运输的毒品计算，不以纯度计算。（三）运输毒品罪的处罚根据

12、刑法第347条第2款的规定，犯本罪的，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）运输鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；（2）运输毒品集团的首要分子；（3）武装掩护运输毒品的；（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（5）参与有组织的国际贩毒活动的。根据刑法第347条第3款的规定，运输鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法第347条第4款的规定，运输鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下

13、有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。二、运输毒品罪与其他毒品犯罪的区别（一）运输毒品犯罪的主体特殊从多年的司法实践来看，运输毒品者多为受他人利用的未成年人、老年人或妇女。原来从事运输的贩毒分子已经由传统的自身携带的运输方式转为利用、教唆未成年人、老年人或妇女携带，雇人雇车运输；毒贩和毒品人货分离、人货分行。被抓获处理的多是受雇者和马仔等，且多为妇女、未成年人甚至残疾人，而被判处死刑的大多又是受雇者、马仔、妇女等等。真正的毒枭和幕后老板等犯罪人往往不会亲自运输而被抓获受到处罚的。据统计，在广西公诉部门2004年和2005年两年受理毒品案件5357件

14、5844人当中，女性为606人，不满18周岁的未成年人有69人；柳州铁路运输检察分院2005年1月至2006年6月所办理的运输毒品案件61人中，全部是受雇者和马仔，其中14人为女性，未成年2人；云南省青少年犯罪人数占刑事犯罪总人数的70左右，青少年涉毒犯罪人数占全部涉毒犯罪人数的70。由于毒品问题导致的青少年艾滋病患者占全部艾滋病患者的70。既然如此，对这些妇女或往往受生活所迫的被利用者适用死刑有何意义呢?最高人民法院在关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知中也对毒品犯罪政策界限作了原则性规定：重点打击对象是毒枭、职业毒犯、累犯、惯犯、再犯，走私毒品，武装押运毒品，暴力拒捕，该判

15、死刑的坚决判处死刑。（二）运输毒品犯罪的主观恶性较小由运毒者运毒动机决定，其主观恶性应与其它毒品犯罪有所区别。绝大部分运输的人的动机是由于家庭生活困难等而为，而这种动机是连接行为人的需要和目的的重要心理因素，能够直接反映行为人的主观恶性程度和行为的社会危害性程度。因此，这种情况在确定罪行的严重程度、判处适当刑罚时就应当区别对待。从犯罪原因上分析，引起犯罪发生的原因是多方面的。例如，因为失业没有经济来源而盗窃、父母离异的青少年由于没有抚养而盗窃等等。所有这些，虽然在我国目前的刑法理论框架内不存在期待可能性理论，是不能作为免除刑事追究的根据的。但作为理论是以人具有自由意志或相对自由意志为前提，期待

16、人们实施合法行为，而当行为人处于法律难以期待一般人实施合法行为时，就行为实施的侵害法益的行为减轻或免除刑事责任。对此，外国刑法及司法实践中对死刑条件规定掌握非常严格。如日本最高法院于1983年7月8日在对一个死刑案件的判决中判示：在适用死刑的时候。必须对犯罪的性质、动机、情节，尤其是杀害手段和方法的执拗性、残忍性、后果的严重性，特别是被害人的数目、被害者家属的感情、社会的影响、犯人的年龄、有无前科、犯罪后的表现等情况作全面考虑。如果其罪责确实重大，不论从罪刑均衡的角度还是从一般预防的角度来说，都认为不得不判处死刑的场合，才允许选择死刑。同时，在界定毒品犯罪行为人的主观恶性及人身危险性方面，虽然

17、犯罪的性质在相当大的程度决定了行为人主观恶性的大小，但应注意两个方面：其一，要全面考虑行为人的动机、目的、生活家庭等客观情况。如果是出于追求享乐以及不可告人的卑劣动机和目的并主动为之则主观恶性大，如果由于生活拮据、被人引诱等而为之则主观恶性较小：其二，要考虑是否属于从犯、偶犯、初犯、常业犯等情况。如果属于再犯、常业犯则主观恶性及人身危险性大，反之亦然。（三）运输毒品犯罪的客观方面较为复杂从立法规定的角度来看，立法者考虑到运输毒品社会危害性与走私、贩卖、制造毒品行为的区别。虽然现行刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品四种情形规定可以适用死刑，但仔细考究不难发现，当中运输毒品一罪与其他三罪在社会危害程

18、度、行为人的主观恶性、人身危险性以及客观实际情况等诸多方面还是有所区别的。刑法第17条第2款规定，对于已满14周岁未满16周岁的未成人犯贩卖毒品罪的，应当负刑事责任，对于已满14周岁未满16周岁的未成人犯走私、运输、制造毒品罪的，按照学界的主流观点及司法实践，不负刑事责任。作为一个有四种选择行为的犯罪，让已满14周岁未满16周岁的人只对其中的一种行为即贩卖行为承担刑事责任，其中肯定考虑了它与其它三种行为在社会危害性上的差别，而运输毒品行为又与制造、走私行为的社会危害性同样存在差别。首先，其本身主观上并不能够决定毒品的数量且多为受人指使和控制，而对于受雇犯罪的，在共同犯罪中如何确定雇主与受雇人的

19、作用与地位问题上，在理论上的认识并不一致。有的学者认为二者都是主犯，有的学者则认为应当以主从犯来追究刑事责任。笔者认为，受雇人虽然可视为起积极作用的实行犯，但在具体裁量刑罚时应当与起核心关键作用的组织犯有所区别。其次，在司法实践中。对运输毒品犯罪的认定往往依赖于将行为人与毒品俱获。由于行为人运输的毒品被查获后，因毒品没有流向社会而对人的身体健康没有产生实质危害，从而使得犯罪人的社会危害程度较低；尽管其行为对法益产生了危害，但其所预期的客观危害结果毕竟没有发生。再次，行为人被抓获后，其主观上期待获取高额报酬的意愿并没有实现,即行为人运输毒品的真正意图未能实现。三、 废止运输毒品罪死刑的可行性论证

20、“从功利主义角度出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力往往被死刑存置论者所夸大，并且被大多数当局者所迷信。但是相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。”有人认为，在当前我国毒品犯罪态势严重，尤其是运输毒品罪高发的情形下，废除运输毒品犯罪中的死刑显得不现实。因为，如果废除了运输毒品犯罪中的死刑，在暴利的刺激下，不能保证毒品犯罪者不更加肆无忌惮的从事毒品运输活动。实践中，毒品犯罪分子为了规避在运输毒品罪中适用死刑，往往选择雇佣一些孕妇，未满l4周岁的未成年人为其运输毒品，如果在运输毒品罪中取消了死刑，那么其能够选择雇佣的人员面积将会扩大。不用杀

21、头了，也势必会由更多的人加入到运输毒品的大军中来，运输毒品的行为将会更加猖獗。 的确，儒家经典周礼中有这么一句话：“一日刑新国用轻典，二日刑平国用中典，三日刑乱国用重典。” 这“三国三典”理论尤其是“乱世用重典”被中国历代帝王奉若神明，其对国人的影响也延续至今。但是，实践告诉我们，重刑乃至死刑的奢侈使用并没有产生化腐朽为神奇的力量。犯罪行为并非纯粹个人意志自由选择的结果，它是由多方面原因造成的。在对毒品犯罪行为人定罪量刑时，我们更不能为了追求所谓的社会效果和政治效果而弃其行为人于不顾。此外，法律控制只是社会控制手段中的一种，我们不能把法律的作用万能化，尤其不能把重刑的作用万能化，不能对重刑寄予

22、不切实际的希望，“乱世用重典”已经被历史和现实一再地证明是一种非理性的选择。毒品犯罪形势日益严峻，我国刑法还有没有勇气在毒品犯罪中彻底废除死刑？这恐怕是我们在完善毒品犯罪立法的时候不可回避的一个重要问题。然而，我认为，废除运输毒品犯罪死刑是大势所趋，理由如下：（一）人权保障的需要当人类进入21世纪，人权保障成为了各国都十分关注的问题。“人权”是一个长青而颇富争议的话题，借用美国著名法理学家博登海默形容“正义”的说法，“人权”有着一张“普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”、“当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。但是，有一点是可以

23、肯定的，“人权”是“人的权利”，是一个人作为人的权利，是一个人要求他人和社会把自己当人对待的权利。只有那些所有的人都能真正完全同样享受到的权利，才能称为“人权”。人权中最为基本的权利就是生命权。刑法是保障所有公民基本人权的“大宪章”，因此，世界上一些国家在刑事立法中都纷纷废除了死刑。截至2004年10月，已经废除所有情况下（和平时期与战争时期）对所有犯罪适用死刑的国家有81个，对普通犯罪（谋杀等普通犯罪）废除死刑的国家有15个，在法典中仍然保留死刑的101个国家中，至少有35个国家公开表明了其不执行死刑的政策且至少在10年内没有执行死刑。从保留死刑的国家和地区来看，一般也对非暴力犯罪不再保留死

24、刑。所谓“暴力犯罪”并不是严格意义上刑法学用语，而是其他相近学科（如犯罪学、刑事政策学等）的用语。我们认为，刑法学作为规范性学科，由于受其自身目的和原则的限制，刑法学中“暴力犯罪”的界定应当比其他学科更为严格。刑法学中的所谓“暴力犯罪”应当指自然人实施的以侵犯他人生命、健康或自由等最基本的权利为目的的、强力打击或者利用强力进行限制，从而侵犯生命等权利的行为，如故意杀人罪等。“暴力犯罪”的核心就在于行为人采用暴力侵犯了他人的生命权等最基本权利。这正是其社会危害性极其严重的表现，对其适用死刑并不违背罪刑相适应原则。与此相对应，“非暴力犯罪”则包括了刑法中不具有暴力因素的一些犯罪。从这个意义上来讲，

25、我国刑法中“非暴力犯罪”的范围应当相当大。但是，据我国学者的统计，在我国现行刑法中，法定最高刑为死刑的犯罪有64种，其中非暴力犯罪为44种，约占全部死刑犯罪的69%。这说明我国如果能够废除非暴力犯罪的死刑就等于减少了一半以上的死刑罪名。毒品犯罪应当属于我国刑法中规定的一种非暴力犯罪，因为毒品犯罪虽然也侵犯了国家对于毒品的管理制度，但很难说就直接侵犯了具体的被害人，因而毒品犯罪都属于无被害人的非暴力犯罪。如果着眼于保障人权，我们完全就可依据这一理由将毒品犯罪的死刑彻底废除。（二）毒品“合法化”趋势，吸毒者有望能够治愈等现实的影响当代世界上关于毒品“合法化”问题，是上个世纪80年代中期之后，主要由

26、欧洲和美洲某些毒品消费国和生产国提出的。他们是在对国际禁毒公约和国内禁毒法律的成效进行反思，对于各种禁毒计划或者措施屡受挫折而毒品犯罪却日益猖獗的现实感到焦虑，对于花费巨大财力、人力加强法律惩治的效果表示失望的情形下而提出的。主张这种观点的人不仅有学者、专家，而且还有政府官员、法官和检察官，甚至某些国际组织的要员或一些国家政府首脑也常常为此呼吁。目前，毒品合法化的范围也已经从原来的“毒品注射合法化”、“软毒品合法化”发展成为允许诸如鸦片、吗啡、海洛因等烈性毒品的合法化。尽管毒品能否合法化还是一个颇有争议的问题，但是有一点是可以肯定的，毒品犯罪现象在未规定死刑的国家并不比规定死刑的国家更严重。综

27、观世界各国，就毒品犯罪立法而言，即使是目前世界上遭受毒品犯罪严重侵害的国家也并未对毒品犯罪保留死刑。恰恰相反，这些国家都只是规定毒品犯罪较轻的法定刑。例如，荷兰是欧洲国家中毒品犯罪（特别是走私毒品犯罪）最严重的国家，但是荷兰却对于持有30克以下或者零售“软毒品”（大麻）的行为不予处罚，毒品犯罪的法定最高刑罚也仅为12 年徒刑和100万盾罚金，对于非法生产或者贩卖精神药品的犯罪则未规定刑罚。另外一些西方发达国家，如西班牙、意大利、美国等国使毒品使用合法化的法律也正在酝酿之中。即使是对毒品犯罪一直采取严厉打击态度的美国，其毒品犯罪法定最高刑也只有30年徒刑和200万美元的罚金。总的来讲，如果我们不

28、分清层次和轻重一味严厉打击各种形式的毒品犯罪，就会导致毒品犯罪的高发（其中一个很简单的理由就是正因为毒品犯罪被严厉打击，毒品的利润才会很高，所以很多人也才会冒着上绞刑架的危险实施该类图利性的犯罪），以及吸毒者实施的相关犯罪（如盗窃、抢劫、组织卖淫等犯罪）数量的急剧增加。“毒品使用导致犯罪的主要原因是，刑事处罚将毒品的价格提高到了毒瘾者难以支付的水平以致不得不以犯罪增加其收入，和由于毒品非法偷运者无法使用合法手段而被迫使用暴力以履行其契约”。如果我们能够改变对毒品本身的看法，修改应对毒品犯罪的总体战略，从原来一味的对任何毒品犯罪行为进行严厉打击变成适当的疏导，同时降低某些毒品消费的成本，那么，毒

29、品犯罪的数量就会相应减少。因此，为了真正遏止毒品犯罪的急剧蔓延，一方面我们要坚持对于制造、走私等毒品犯罪行为进行有力的打击（堵），另一方面我们也应当允许某些毒品（如软性毒品）在政府相关部门严格程序的控制下合法化，以此来“减少”毒品犯罪的数量。在这种情形下，我们就有理由将某些毒品犯罪的死刑废除。同时，我们也应当看到，随着人类医学不断发展和进步，吸毒者的毒瘾会有办法得以戒除，吸毒者也并非因为吸毒而必定终结其生命。前文已经述及，我们应当坚持这样一种观念，即只有对于那些所侵害的利益中直接包含了人的生命之暴力犯罪才能设定死刑。而在吸毒者可能治愈的情况下，毒品犯罪侵害的利益就不再直接包含人的生命，毒品犯罪

30、也就真正成为了无被害人的一类非暴力犯罪。这是我们能够废除毒品犯罪中死刑的一个重要原因。当然，我们也并不是主张无视我国国情就放弃对毒品犯罪打击的高压态势，而只是说对运输毒品犯罪应当废除死刑。与此相适应，我们也主张进一步完善毒品犯罪的刑罚制度，加大对毒品犯罪财产刑的惩罚力度，以剥夺毒品犯罪分子的犯罪基础。根据我国现行刑法的规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪应当判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，并处没收财产；而其他的毒品犯罪行为则只是并处罚金。一般而言，“并处没收财产”适用于严重犯罪，而并处罚金则适用于较轻的犯罪。我们主张对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪不仅并处没收财产而且视情节规定可

31、以并处罚金。另外，加大对帮助毒品犯罪洗钱的打击力度，以此使毒品犯罪的来源及其收益能够得到有效的阻断，最终切断毒品犯罪的经济来源。从长远来看，通过这种方式来打击毒品犯罪，可能比用死刑更能预防毒品犯罪。（三）在运输毒品罪中不适用死刑，不会由此产生打击不力的漏洞。对于“运输毒品罪”，从其立法原意上来说有一定的兜底性质，它是走私、贩卖、制造毒品等犯罪的帮助行为。在司法实践中，大多是贩卖、走私毒品而兼有运输毒品的行为，为了贩卖、走私毒品往往要进行毒品运输活动，毒品运输是贩卖、走私活动必须的一个阶段。制造毒品的犯罪分子有时将其制造的毒品交由其他的人去实施贩卖、运输等行为，但这也不排除制造毒品的犯罪分子直接

32、将毒品拿去贩卖或贩卖过程中实施运输行为。对上述情形的毒品犯罪完全可以以贩卖、走私或制造毒品罪进行定罪处罚。也就是说，除非法持有毒品外，行为人如果运输属于自己或自己有处分权的毒品的行为通常能被前置行为或后续行为所包含，可按牵连原则，对行为人只定一罪。“运输毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品的行为相比较确实比较轻。走私、贩卖、制造毒品的行为，或者是毒品犯罪的源头，或者直接导致毒品向社会扩散；而单纯的运输毒品的行为，只是毒品犯罪的中间环节。因此，运输毒品与走私、贩卖、制造毒品对社会危害的程度存在一定的差距，不能等量齐观。”因此，废除运输毒品罪死刑，不会减轻对毒品犯罪的打击力度。四、在现有的法律框架下，如何严格适用运输毒品罪的死刑（一）树立轻刑、慎刑思想我国对死刑的政策是1979年刑法所确立的限制死刑，坚持少杀、慎杀的政策。这既符合当时的立法实际，亦与国际社会限制死刑的潮