环境法损害担责原则的解读与反思.docx

1、环境法损害担责原则的解读与反思环境法“损害担责原则”的解读与反思 一、问题的提出环境保护法第5条明确宣示了环境法的原则，并进一步将其界定为环境法的“基本原则”。1作为我国环境法演进中的标志性进步，环境法基本原则的确立既较好地呼应了理论界的长期呼吁，也回应了来自于环境保护实务层面的热盼，还从立法技术的规范性和规则体系的完备性层面，对环境保护法的“基础性”或“基本性”予以了支撑。2现行环境保护法所确立的基本原则中，“损害担责原则”的确立至少有如下三方面的积极意义：其一，从法解释学和法教义学来看，“损害担责原则”的确立表明了对“环境损害行为”的绝对否定态度，宣示了对肇事者穷究其法律责任的意图，从法律

2、的基本原则层面补强了环境法的硬度。其二，从对环境法规则体系和环境法制度体系的功能发挥来看，“损害担责原则”的确立为以“生态环境损害赔偿制度”、“按日计罚制度”等为代表的强约束性制度，以及有关环境法律责任的规则提供了正当性支撑。其三，从“环境基本法”的规范性要求和环境法原则的体系化搭建来看，“损害担责原则”的确立也有其规范性意义和体系化价值。然而，因存在向上寻绎和向下演绎的双重失能，“损害担责原则”仍难称环境法的基本原则。本文将围绕“环境正义价值损害担责原则环境法律责任规则”这一主线，对“损害担责原则”进行多维解读，解析其结构性功能，并为其找到合理的定位，以期完善环境法的基本原则体系。二、“损害

3、担责原则”结构性功能的法理（一）法律原则结构性功能的法理法律原则的结构性功能，是指法律原则在“法律价值法律原则法律规则”的这一法规范结构中所具有的，对法律价值的承载功能和对法律规则的统摄功能。法律原则对于法律价值的承载功能，主要通过法律原则所蕴含或可实现的价值与法律价值的一致性而得以体现。这一法律价值甚至可追溯至神明的启示( 或客观经济社会法权要求) 、虔诚的宗教信仰。3法律原则对法律规则的统摄功能则主要体现在其能向下成为法律规则的稳定性、综合性的基础和本源。4法律原则是法律价值和法律规则链接的纽带。法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的 “窗户”，它同时发挥着联系与隔离这两种相反相成功能的

4、作用。5相较法律价值而言，法律原则属于“形而下”的范畴，需要向上寻绎法律价值的支持，继而来证成其正当性；而相较法律规则而言，法律原则属于“形而上”的范畴，有赖于通过学理阐释和法律解释，析出具体的指引准则，用以识别、建构、解释法律规则，并能有效指导法律的适用。有学者将法律原则的这种功能称为“中介功能”。一方面，法律原则可将社会基本价值引入到法律中，消除法律体系的僵化与静态性，保证法律的灵活性和适应性；另一方面，也能阻止不必要的价值观念随意进入法律系统内，维护法律的稳定性和独立性。正是法律原则同时具备联系功能和阻隔功能，才使得法律能成为一个相对独立、适度开放的规范体系。6从属性来看，法律原则结构性

5、功能是一个类概念。依据所依托的结构的不同，法律原则的结构性功能可以转化为多个命题。在“法律价值法律原则法律规则”的结构中，以法律原则为起点，其逻辑演进分为向上和向下两条路径。其中，法律原则向上寻绎的终点是法律价值，这一演进具有“多元归一”的特征。换言之，对一个或多个法律原则的透析可能指向一个共同的法律价值。法律原则向下演绎的直接结果是法律规则，呈现“一化多元”的特征。也就是说，通过对一个高度抽象和深度概括的法律原则的阐释，其可以转化并最终呈现为多类型、多样化的具体法律规则。法律原则的双向演进就是法律不断发展、持续革新和趋于完善的过程。在这个过程中，法律原则有承接和传导功能，即，既完全承接、贯彻

6、和体现法律价值的意涵和要求，又能将实现法律价值的要求予以识别和细化，并结合社会发展现实和法治发展状况，转化为社会法律规则的具体需求。需要强调的是，法律原则的双向演进不能脱离社会现实和历史条件而陷入纯粹的逻辑推演陷阱，否则，法律规则体系会因脱离实践而削弱其正当性。（二）“损害担责原则”结构性功能的析明环境法基本原则的功能是法律原则的功能理论在部门法层面的转化和体现。遵循法理学界研究法律原则功能的范式，部分环境法学者对环境法基本原则的功能问题进行了初步的探讨。例如，竺效教授认为，环境法基本原则的功能是“确保法律规则在法律的制定、解释、执行和司法各环节始终保持其统一性，并能有助于解决上述各法治运行环

7、节可能出现的冲突。7柯坚教授曾撰文指出，我国环境法治中，环境法原则具有规范功能，通过环境法原则的规范性建构，有助于发挥环境法原则在我国环境法治中的规范功能，以指导环境立法，并实现其引导环境司法解释、弥补环境法律规则不足的司法实践功能。8结合“法律价值法律原则法律规则”的演化逻辑来看，已有研究从“法律原则法律规则”演绎的角度析出了环境法基本原则对于环境法律规则的功能，进而推导了环境法基本原则的司法实践功能。从演化路径的属性来看，均可归属于法律原则“形而下”的研究范畴，即通过对环境法基本原则的立法解释、学理阐释或司法解释，从立法、理论和司法实践层面，分别推动抽象化法律原则的具象化。从演化结果来看，

8、环境法律规则的体系化发展趋于稳定，环境法律规则的实施成效卓著。总体来看，环境法基本原则之于环境法律规则的统领和传导功能得到了充分的发挥。法律原则的“形而上”，关乎法律原则“基本性”的判断，法律原则的“基本性”又构成识别立法是否具备“基本性”的显性指标。由此，在“法律价值法律原则法律规则”的法规范结构中，析明法律原则之于法律价值的结构性功能，也即法律原则“形而上” 的研究无疑具有重要意义。法律原则的结构性功能不等同于法律原则的功能。同理，环境法基本原则的结构性功能也不等同于环境法基本原则的功能。从属性和相互关系来看，环境法基本原则的结构性功能是环境法基本原则功能总项中的子项，而且只能在特定的“结

9、构”中才能成立。具言之，这一结构特指“环境法律的价值环境法的基本原则环境法律规则”。那么，在这个结构中，“环境法律价值”和“环境法律规则”又分别是什么呢？笔者认为，上述问题的答案或可从“损害担责原则”的国外渊源及其在我国的演进中找到。从“损害担责原则”的源起来看，一般认为，“损害担责原则”源于“经济合作与发展组织”（OECD）于1972年发布的“国际经济与环境政策指导原则”（Environment and Economics Guiding Principles Concerning International Economic Aspects of Environment Policies）

10、中提出的“污染者付费原则”（Polluter Pays Principle）。二战结束后，在大规模经济刺激计划的强力刺激下，西方国家的经济迅速复苏。至20世纪70年代，西方各主要国家的经济发展已提升到非常高的水平。当然，伴随高速的经济发展，各种环境资源问题，尤其是环境污染逐步累积并最终以“公害”的形式表现出来。为应对日益严重的环境污染问题，政府不断投入大量的资源，虽取得了一定的成效，却也引发对“政府买单”这一做法正义性的质疑。西方发达国家政府疲于应对各种频发的环境危机，亟需分担其责任并缓解国内各利益集团之间的纷争。在此背景下，“经济合作与发展组织”提出了“污染者付费原则”。该原则旨在强化污染者

11、的经济（付费）责任，进而通过市场机制的传导作用，将治理污染的社会成本纳内化为污染者的成本，并据此配置资源，调整生产和消费。“污染者付费原则”的直接目的是抑制环境成本的外溢趋势，进而实现污染者外溢环境成本的内部化。9然而，西方国家污染控制和治理的实践表明,国家使用公共资金用于污染治理和控制,不仅无助于阻止污染环境的行为，相反，它还会纵容污染者的污染行为及其污染成本的社会转嫁。10尽管如此，“污染者付费原则”的提出还是对西方各发达国家的环境治理带来了积极的影响，也在一定程度上遏制了环境污染无节制扩大、扩散的趋势，也成为西方国家环境立法中的重要原则。此后，“污染者付费原则”又陆续在一些区域性和国际性

12、的立法中得以宣示。例如在(Smets,1993 and 1994a),1987年，“污染者付费原则”被写入“the Single European ACT.”111992年签署“Maastricht Treaty”时，欧盟12个成员国确定吸纳该原则。12随后，在原欧共体议会颁布的环境法令和里约宣言等国际环境法中都得以承继。13总体来看，在国际法层面，“污染者付费原则”经历了从经济原则到环境原则，再到法律原则的演进历程。14从“损害担责原则”的国内演进来看，“损害担责原则”是“污染者付费原则”在国内演进的产物。这一演进历程可分为两个阶段。在第一阶段，“污染者付费原则”被引入中国后迅速地在立法中予

13、以体现，并有了一定程度的拓展。具体来看，1996年国务院发布的关于环境保护若干问题的决定中沿用了“污染者付费”的表述，该决定第7条规定，国务院有关部门要按照“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”的原则，在基本建设、技术改造、综合利用、财政税收、金融信贷及引进外资等方面，抓紧制订、完善促进环境保护、防止环境污染和生态破坏的经济政策和措施。可见，在“污染者付费”的基础上还增加了“利用者补偿”、“开发者保护”、“破坏者恢复”的表述。“污染者付费原则”在学理层面的拓展则紧随立法层面的转化而兴起。“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复”的原则被高度概括后表述为“环境责任原则”，并迅

14、速地成为学界的主流观点。15第二个阶段的演变集中发生在环境保护法的修改过程中。在2012年8月提交审议的环境保护法一审稿中，没有环境法基本原则的专门规定。在充分吸纳了各方面的意见后， 2013年6月公开的“环境保护法二审稿”和2013年10月公开的“环境保护法三审稿”中，均专门规定了环境法的基本原则。16其中，上述“两稿”均将“污染者付费”表述为“污染者担责”。但是，在环境法四审修改时，有意见指出“污染者担责原则”只体现了污染者的责任，不能涵盖生态破坏者的责任。因此，在环境法四审时，将“污染者担责原则”修改为“损害担责原则”，并最终成为实定法。17通过前述对“污染者付费原则”的生成机理和其在我

15、国环境立法中的演变历程中，可以得出以下几点结论：其一，与其说“污染者付费原则”是域外部分发达国家环境法的基本原则，毋宁说其是外溢环境成本内部化的具体举措，18“污染者付费原则”的本质是“规则”而非统率规则的“原则”。其二，在西方国家的话语中，污染者付费的“责任”最初专指付费的“义务”（obligation）,随后其被环境立法所吸纳，并最终演变为污染者付费的“责任”（liability）。其三，“损害担责原则”因其理论源流的“规则”属性，而预设了其对“法律规则”的向下演绎功能失能的结局。其四，“损害担责原则”因矫正环境污染治理中的“不正义”而起，以实现正义为目标，故其向上寻绎的价值依归是正义，具

16、体表现为环境正义。其五，“损害担责原则”旨在为环境法律责任规则提供指引和正当性支撑，是环境法律责任规则的基础或本源的综合性，稳定性原理和准则。19相较环境法律责任规则而言，“损害担责原则”是环境法律责任规则的原则，其向下演绎的结果是环境法律责任规则。由此，已能析明“损害担责原则”结构性功能的分析框架，即“环境正义损害担责原则环境法律责任规则”。于环境正义而言，“损害担责原则”属于“形而下”具象，肩负环境正义向下演绎的承载功能，于环境法律责任规则而言，“损害担责原则”属于“形而上”的抽象，负有环境法律责任规则向上归纳的统摄功能。三、“损害担责原则”结构性功能的展开（一）“环境正义损害担责原则”中

17、的演绎和承载环境正义是正义理论在环境领域的具体体现，环境正义的本质是社会正义，即环境利益和环境负担的公平分配问题。20环境正义属于社会秩序中的正义问题，一个不能公平分配环境利益和负担的社会首先从表面上看是不公正的，也是不正义的。21社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考。22基于经济理性的讨论以权利和义务所指向利益的客观存在为前提，仅关注如何公平地分配权利和义务，以及通过何种方式来公平地分配权利和义务，进而实现权利和义务的统一。而环境利益以环境的可持续发展为前提，因环境质量的高、低而具有不稳定性，因环境可持续发展的变动性而有不确定性。为此，应破除传统经济理性的束缚，转

18、而以生态理性23的视角来讨论和思考环境利益和环境负担的配置问题。在生态理性的前提下，环境权利和环境义务的区隔逐步模糊，环境权利和环境义务走向了事实上的统一。24环境正义理论强调从个体出发对人类整体的利益进行保护,这对个体而言即意味着义务和责任的承担,而非权利的享有。这种义务和责任是个体对共同体所负的义务和责任。某一行为，如果以权利主体所在的共同体为最终目的，即使从表面上看是个体行使权利的行为，但其在本质上已经不再是权利行为了，而是对共同体的责任和义务履行行为。正如耶林所指出的，若以维护社会秩序为目的，个人“主张权利”就是权利人“对社会所负的义务”。25循此，环境正义的核心问题就由环境利益和环境

19、负担的公平分配问题转化为环境负担的公平分配问题，也即环境责任的归属问题。26一方面，法律并非分配环境责任的唯一手段。环境责任的配置既可以通过法律的手段，也可以通过政策、指令、合同等非法律的手段。尽管借由法律手段配置环境责任有诸多的优势，但也不能否认以政策、指令、协议等为代表的非法律手段在配置环境责任上的功用。环境治理的历史经验表明，在环境治理中引入非法律机制能有效填补法律机制的疏漏和不足。据此，以环境正义价值为起点，其向下演绎的结果有可能是法律原则，也有可能是环境政策、指令、协议等非法律规范的原则。也就是说，“损害担责原则”是环境正义价值向下演绎的解，但并非唯一的、必然的解。另一方面，在承认环

20、境利益环境负担之间存在区别的前提下，通过环境权利和环境义务的配置来公平分配环境利益和环境负担，进而实现环境正义是法律的当然使命。但是，并非所有的环境利益和环境负担都可以借由法律来分配，因此，环境正义价值是“损害担责原则”向上归纳的终点，但环境正义价值向下直接演绎为“损害担责原则”的逻辑却并不成立。那么，“损害担责原则”是否是环境正义价值遵循“法律价值法律原则”这个结构，向下演绎的最优解呢？从环境正义的实现途径从或可找到答案。环境正义的实现有两种途径，其一是通过惩罚机制矫正非正义，即对环境损害行为予以惩罚，通过分配负担和义务实现环境正义。其二是通过激励机制，配置环境利益和权利实现环境正义。无论是

21、从“损害担责原则”表述的词义重心，还是从“损害担责原则”中“责”的属性来看，“损害担责原则”仅能对应实现环境正义的惩罚机制，也仅着力于通过分配环境负担和义务而实现环境正义，而并未虑及通过激励机制，合理配置环境利益和权利，进而实现环境正义。因此，从正向推理可知，在法律规范的视域内，“损害担责原则”并非环境正义价值向下演绎的最优解。是否存在其他类似（表述）的法律原则，如受益者补偿原则、利用者承受原则、主管者负责原则等等），其能与“损害担责原则”一起，共同构成环境正义价值向下演绎的最优解呢？笔者认为上述设问的答案是否定的，理由有两点：其一，从逻辑推理来看，科学、完备的部门法基本原则体系暗含着各个基本

22、原则为最优的要求，也就要求各个基本原则具有唯一性，如若存在次优的“解”，则该原则并非最优，该原则体系也并不完备。其二，从“损害担责原则”的演变来看，从“污染者付费原则”到“污染者负担原则”，再到“污染者担责原则”，及至实定法中的“损害担责原则”，这一演变脉络反映了环境损害责任由“原因行为类型化责任”到“损害后果概括性责任”的转变。而损害后果的概括性就从根本上排除了存在其它“解”的可能性。此外，“法律价值法律原则法律规则”这个结构的严密性也从根本上否定了存在额外空间并容纳其它“解”的可能。由此，从反向推论来看，“损害担责原则”并非环境正义价值向下演绎的最优解。事实上，环境正义的实现既需要惩罚性的

23、法律规则，也需要激励性的法律规则。惩罚性法律规则的规制对象是社会主体的“环境损害行为”，而激励性法律规则旨在通过激励性机制，引导社会主体实行“环境友好行为”。无论是对环境损害行为的否定性评价，抑或是对环境友好性行为的肯定性评价，其实质是对环境权利配置和环境义务分配，均暗合了各社会主体各负其责、各尽其责的理想图景。而对于这一图景最为妥帖的表述应为“环境责任”。若仅以“损害担责”予以涵盖，那么环境法中大量的激励性法律规则会因缺少实定法层面的法律原则的支撑而陷入正当性危机，面临法律规则演进逻辑断裂的尴尬。此外，作为一种法规范形态，法律原则是从纷繁、复杂的社会规则中抽象出来，需依托而不能脱离社会和历史

24、的发展现实。正如马克思所言：“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果。法律原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来，不是自然界和人类去适应它，而是它只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。”27换言之，环境法的基本原则必须而且只能源起并根植于环境保护的社会实践，如此方能证成并具有于环境法治有意的生命力。28当前，我国的环境保护实践正在进行着前所未有的历史性重大变革，其中，环境由“一元治理”到“多元共治”的转变已是事实，并不断地得到来自理论层面的支撑和来自环境保护实践层面的验证。建设生态文明，尤其需要将环境责任划归各类社会主体，以实现各类主体协力共进，各负其责，各担其责的状态。

25、而“损害担责原则”仅仅强调对“损害者”的责任追究，不能完全承载“环境正义价值”的全部内涵，这也从侧面，间接地印证了“损害担责原则”并非环境正义价值向下演绎的最优解的判断。（二）“损害担责原则环境法律责任规则”中的归纳和统摄法律原则是法之要旨和目的的凝练，是法律规则的基础或本源，在法律结构中居于核心地位。29作为基础规范的法律原则，是衍生法律规则的源头。30在环境法的规范体系中，“损害担责原则”是环境法律责任规则的基础和源头，理应统摄全部的环境法律责任规则。换言之，“损害担责原则”应是环境法律责任规则向上归纳的最小公倍数。但是，“损害担责原则”并不能很好地发挥其对环境法律责任规则的统率功能，也不

26、是环境法律责任规则向上归纳的最小公倍数。从逻辑推理来看，环境损害法律责任不等同于环境法律责任，环境法律责任的内涵和外延均大于前者。环境损害法律责任只是环境法律责任中的一种，特指违反环境法律规定，并造成环境损害的事实，而因此承担的法律上的不利后果。换言之，违反环境法律规定的行为并不必然造成环境损害的后果，而对于这种行为，也仅需要承担环境法律责任而非环境损害法律责任。就环境保护法中有关法律责任的规定来看，在该法第六章共11条的规定中，仅第64条、65条、66条、69条以及68条第四款分别从“环境损害民事法律责任的法律适用”，“环境损害行政法律责任的承担”，“环境损害民事法律责任的诉讼时效”和“环境

27、损害刑事法律责任追究”四个方面规定了环境损害的法律责任。该章中其他条款规定了其他类型的环境法律责任，如该法第61条规定的建设单位违反环评的规定而应承担的行政法律责任等。从环境保护的其它法律、法规来看，在环境保护单行法中还存在大量的环境法律责任规则，这些规则并不能被“损害担责原则”所统摄。由此可见，“损害担责原则”仅仅是环境损害法律责任规则的归纳而非环境法律责任规则的归纳，“损害担责原则”仅统摄了环境法律责任规则的部分而非全部，其并非环境法律责任规则向上归纳的最小公倍数。从前述关于“损害担责原则”在环境保护法中最终被确立的过程可知，为克服因“污染者负担”的表述不当而导致“生态环境破坏者”被排除在

28、“责任者”之外的弊端，立法中采用了“损害担责”的表述。然而，“环境责任者”的范畴要远远大于“损害者”。从学理层面来看，“环境责任者”可细分为“污染者”、“破坏者”、“受益者”、“主管者”、“利用者”、“消费者”等等，与之对应的是“污染者负担”、“破坏者恢复”“受益者补偿”、“主管者负责”、“利用者承担”、“消费者承受”等。因此，将“环境责任者”由“污染者”扩大到“损害者”的转变虽有抽象但抽象程度有限，无法支撑“损害担责原则”是环境法律责任规则依据“法律规则法律原则”向上归纳的最小公倍数的判断。对“损害担责原则”予以语义解析和词义解构亦可析出支持上述判断的依据。一方面，从“损害担责原则”的语义来

29、看，“损”与“益”相对应，有减少、失去效能之意。而“害”则有“伤”之意，指不利的状态或事实。“损”与“害”合二为一，描述的是因“损”而起，以“害”为终的状态或事实。从法律解释学的视角进一步分析，“损害”特指“环境损害”，是指生态环境遭受的不良影响。于人而言，是生态环境质量的下降或破坏；于环境而言，是生态环境结构的破坏和功能的丧失。“环境损害”的词义重心在“害”，有事实和程度的要求。从“损害担责”词义逻辑来看，其关注于“环境损害”发生后的责任追究，需要具体的“损害行为”和明确的“环境损害后果”为前提，如若一个行为造成了环境受损，但并未达到“害”的程度，以及并未造成环境损害的危险行为，31以及抽象

30、性环境行为则不能兼顾。另一方面，“损害担责原则”中“责”意指“法律责任”，即环境损害行为的否定性评价及其法律后果。而事实上，社会主体的环境行为可分为“环境损害行为”，如“污染行为”、“环境破坏行为”和“环境友好行为”，如“环境治理行为”、“生态建设行为”等。前者所应担的“责”确系环境法上的法律责任无疑，而后者所谓的“责”则显然不是指“法律责任”，更不能施以否定性地评价。如此看来，“损害担责”的表述看似满足了“法律原则最普遍地使用非常抽象模糊的概念”32的要求，但实质上却既混用了“法律责任”、“法定职责”、“道义责任”、“社会责任”。“损害担责”的语义指向因缩小了环境行为的范围而陷入指向偏差的逻

31、辑困境，也不能支撑其是环境法律责任规则向上归纳的最小公倍数的判断。此外，法律原则是一种理念，一种精神，是无形和抽象的，很难具体化，故而有“形而上”的特点，属于“形而上”的范畴，它应是一种更高层次的价值取向。33“损害担责原则”因其具有明确的指向性而显得抽象不足，其虽有抽象但抽象不足的特质更多地符合“形而下”的要求而非“形而上”的面貌。庞德认为，法律原则不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。34“损害担责原则”因预设了“环境损害”这个具体、确定的事实状态，也指定了“担责”的法律效果，并不满足了法律原则的高度抽象性要求。因此，“损害担责原则”更应归属为政策性原则35。而由政策性原则替代公理性原则来充任环境法的基本原则也不妥当。四、代结语经由大量且快速的立法，我国已建立了数量众多、体系庞大、形态多样的环境法律规则体系。但是，我国当下的环境法规则体系已然完备的制度性场景尚未形成，环境法规则体系的破碎化问题仍然严重。2014年修改的环境保护法采取“立法目的+基本原则+法律规则”的方式，为环境法规则体系的系统化和一体化拟定了框架。然而，环境法基本原则体系建构存在的不足消减了环境法规则体系系统化和一体化的可能性。“损害担责原则”已通过立法程序得以登堂入室，被明确宣示为我国环境保护工作应遵循的原则，并被学界阐释为环境法的基本原则。然