法学考研笔记姜明安《行政法与行政诉讼法》第三版.docx

1、法学考研笔记姜明安行政法与行政诉讼法第三版第一章行政法概述学习重点问题一、行政法的概念行政法是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。行政法以行政关系和一定范围的监督行政关系为调整对象。所谓行政关系，就是行政权被行使过程中所产生的社会关系。具体包括以下两类：1行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系。2行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与国家公务员之间、行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发生的关系属于监督行政关系

2、，行政主体居于被监督、被审查的地位。二、行政法律关系的概念与特点行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 (一)行政法律关系的概念 行政法律关系与行政关系是既有联系又有区别的两个概念：1行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。只有当行政关系为行政法调整，具有行政法上的权利义务时才转化为行政法律关系。2行政关系是一种社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系，以国家强制力为保障。 (二)行政法律关系的特点 行政法律关系具有以下特点：1在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。行政主体的存在，是发生行政法律关系的先决条件。2行政法律关系当事人的

3、权利义务由行政法律规范预先规定。当事人的权利义务不能由当事人双方相互协商约定。当事人既不能自由选择权利、义务，也不能随意放弃权利、转让义务，只能依据行政法律规范的规定享有权利或承担义务。3行政法律关系具有不对等性。首先，行政法律关系双方主体的地位不平等。行政主体一方当事人往往处于支配地位，以国家强制力保证其职权的行使。其次，行政法律关系的产生、变更不以双方主体意见一致为必要条件，行政主体可以单方面地设立或变更行政法律关系。4行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。行政主体在行政法律关系中的权利与义务总是交叉重叠的，权利与义务很难分开，从这方面看是其职权或权利，从那方面看则是其职责或义务

4、。5行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。行政争议实行行政主体先行裁决制度。行政程序不同于司法程序；解决行政争议的司法程序也不同于解决民事争议、刑事案件的司法程序。三、行政法律关系的构成要素行政法律关系由行政法律关系主体、客体和内容三大要素构成：(一)行政法律关系主体行政法律关系主体是指参加行政法律关系，享有权利、承担义务的当事人。因而，行政法律关系主体又称行政法律关系当事人、行政法主体、行政法律主体。行政法律关系主体由行政主体和行政相对方或行政法制监督主体与行政主体及其工作人员构成。作为行政法律关系的主体，必须具有行政法上的权利能力和行为能力。(二)行政法律关系的客体 行政法

5、律关系的客体是指行政法律关系中当事人权利、义务所指向的对象。包括： 1物。既可以是物质形式，也可以是货币形式；既可以是消费资料，也可以是生产资料。 2行为。既可以是作为，也可以是不作为；既可以是行政主体的行为，也可以是行政相对方的行为。 3精神财富。即行政法律关系主体从事智力活动所取得的成果，如学术著作、专利、发明等。 (三)行政法律关系的内容 行政法律关系的内容是指行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务。即行政主体的权利义务和行政相对方的权利义务,以及行政法制监督主体的权利义务和被监督的行政主体及其工作人员的权利义务。四、行政法律关系的产生、变更和消灭 (一)行政法律关系的产生 行政法律关

6、系的产生是指行政法律关系当事人之间形成行政法上的权利义务关系。行政法律关系的产生除必须存在行政法律关系的主体和客体以及内容以外，还必须具备以下两个基本条件： 1具有相应的行政法律关系赖以发生的法律根据，即有相应的行政法律规范的存在。没有行政法律规范的确认和调整，当事人的权利义务就无法确定，也就不可能形成行政法律关系。2具有导致行政法律关系发生的法律事实。没有法律事实存在，即使有行政法律规范，也不可能形成行政法律关系。行政法律事实就是由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实，简称法律事实。包括法律事件和法律行为两大类。法律事件是指与当事人意志无关的那些法律事实，

7、如人的出生、死亡，自然灾害和意外事件等。法律行为是指当事人有意识的能产生相应法律后果的活动，如行政主体的治安管理处罚行为、行政相对方申请某种许可证的行为等。既可以是合法行为，也可以是违法行为。 (二)行政法律关系的变更 行政法律关系的变更就是指行政法律关系构成要素的变更。包括： 1行政法律关系主体的变更。主体的增加、减少或改变。 2行政法律关系客体的变更。物、行为或精神财富的变更。 3行政法律关系内容的变更。权利义务发生变化。 (三)行政法律关系的消灭 行政法律关系的消灭是指行政法律关系权利义务的消灭。包括： 1一方或双方当事人的消灭； 2权利义务内容的消灭。原行政法律关系中的权利义务已实现或

8、为新的内容所代替。五、行政法的法源、特点与分类 (一)行政法的法源 行政法的法源即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式。根据制定主体、效力等级以及制定程序的差别，行政法的法源可以分为以下几种形式： 1宪法。宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依据。其中有关国家行政管理的部分，对行政法的各种具体规范起统率作用。因而宪法中关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责、活动原则，公民在有关行政法律关系中享有的权利和应尽的义务等的规定即是行政法的法源之一。 2法律。全国人民代表大会及其常委会制定的作为行政法渊源的法律包括两种情况：一是某一项法律的全部法律规范均属于行政法规范；二是

9、某一项法律的一部分或某一条款属于行政法规范，其他部分或条款属于其他性质的法律规范。 3行政法规和部门规章。行政法规是国务院制定的规范性文件的总称。部门规章则是国务院各部门制定的规范性文件的总称。行政法规和部门规章是行政法的最主要的渊源。 4地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法规、地方行政规章，民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例中关于地方国家行政机关的职权、活动方式等行政管理的行政法规范是行政法的重要渊源。 5与行政法有关的法律解释。国务院及其组成部门以及有权进行解释的地方人大和地方人民政府对有关行政法规范所作的解释，也是行政法的渊源。 6行政

10、法的其他渊源。包括我国政府签订、加入或承认的国际条约中有关行政管理的内容、中共中央与国务院联合发布的有关法律文件等。 (二)行政法的特点 行政法与其他部门法相比较，有下列五个特点：1行政法没有统一、完整的法典。行政法是由各种形式的、分散的行政法律规范组成的总和。2行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。3行政法规范的数量多，内容广泛。行政法涉及到国家管理的各个领域。4行政法规范具有明显的易变性。稳定性相对较差，但拘束力与强制力突出。5行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。 （三）行政法

11、的分类1以行政法调整对象的范围为标准，行政法分为一般行政法与特别行政法。2以行政法规范的性质为标准，行政法分为实体行政法与程序行政法。3以行政法的作用为标准，行政法分为行政组织法、行政行为法及行政监督法。六、行政法的地位和作用行政法是独立的法律部门。行政法是仅次于宪法，与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。行政法在国家管理和社会发展中具有以下重要作用：1保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。2贯彻实施宪法、推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益。3促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。第二章行政法的基本原则分类基本原则具体要求合法

12、性的要求合法行政法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避）权责统一行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则高效便民行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实信用行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更）第三章 行政主体概述学习重点问题一、行政主体的概念与特征行政主体是指

13、享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。行政主体具有下列三个特征：1行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。2行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。3行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是个组织成为行政主体的必备条件。在我国，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。 二、行政职权的含义、内容与特征行政职权是国家行政权的表现形式，是行政主体实施

14、国家行政管理活动的权能。行政职权只能由行政主体行使，行政相对方不享有行政职权。行政职权依其来源一般分为两大类：固有职权和授予职权。行政职权具有多样性。概括起来主要是以下权力：（1）行政立法权；（2）行政许可权；（3）行政确认权；（4）行政检查权；（5）行政奖励权；（6）行政物质帮助权；（7）行政处罚权；（8）行政强制执行权；（9）行政合同的签订权；（10）行政复议权；（11）其他行政职权，包括行政指导权、行政裁决权等。行政职权具有以下特征：1强制性。行政职权是法定权力，具有国家强制力。2不可处分性。行政职权体现着国家意志，未经法律许可，不得转移或放弃，不得自由转让或处分。3职权与职责的统一性。

15、行政主体的职权与职责是一个事物的两个方面，行使职权也就是履行职责。三、行政职责的含义与内容行政职责是指行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。行政职责随行政职权的产生、变更或消灭而相应变化。行政职责的核心是依法行政，其具体内容包括：1行政主体必须按照法定职权，在法定权限范围内履行职务，不得失职、越权或滥用权力。2行政主体实施行政行为必须严格遵守法定程序，避免程序违法。3行政主体的行为必须遵循合理、适当的原则，避免行政失当。第四章 行政机关学习重点问题一、国家行政机关的概念、特征与种类国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和有关法律设置的、行使国家权力、组织管理国家行政事务

16、的机关。也叫国家管理机关，简称政府，是国家机构的重要组成部分，是行政法最主要的主体。我国的行政机关由国家权力机关产生，是国家权力机关的执行机关。它对国家权力机关负责，接受国家权力机关的监督。国家行政机关具有以下特征：1国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织。2国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。3国家行政机关是按照一定的层次和结构组织起来并按照科学方法依法进行活动的组织。行政机关与行政组织、行政机构既有联系又有区别。行政机关的种类，从不同的角度可以作不同的划分：1按照行政机关所辖的区域范围不同，可分为中央行政机关和地方行政机关。2按照行政机关的工作权限不同，可分为一般权限机关和专门权限机

17、关。3按照行政管理活动的环节划分，可分为决策机关、执行机关、辅助机关、咨询机关与监督机关等。4按照行业和产品不同，可分为各种不同的专门行政机关。二、国家行政机关的设置原则国家行政机关的设置一般应遵循以下原则：1适应需要原则；2精简原则；3高效率原则；4依法设置的原则。 三、国家行政机关的结构国家行政机关的结构是指构成国家行政机关的各要素的排列组合方式。行政机关的结构主要是指行政机关的层次结构与部门结构，又称纵向结构和横向结构。行政机关的层次结构(纵向结构)指的是各级政府上下之间、各级政府各组成部门上下之间，构成领导与服从的主从关系，这种上下排列组合方式就是行政机关的层次结构（纵向结构）。决定纵

18、向结构形式的两个重要因素，一是管理层次，一是管理幅度。所谓管理层次，就是纵向结构的等级层次，有多少等级层次就有多少管理层次。如我国行政机关分为中央政府（国务院）、省政府、县政府、乡政府四个层次。每级政府又有若干管理层次，如国务院有部（委）、司（局）、处（室）等层次；省政府有厅（局）、处（室）、科等层次。所谓管理幅度，是指一级行政机关或者一个领导人直接领导和指挥的下级单位或人员的数目。一般来说，管理层次与管理幅度是成反比的。行政机关的部门结构（横向结构）指的是同级政府相互之间和每级政府各组成部门之间，构成协调的平行关系，这种横向排列组合方式就是行政机关的部门结构（横向结构）。如各省、直辖市、自治

19、区政府之间，部（委）内部各司（局）之间，厅（局）内各处（室）之间，都是一种平行协调关系，共同对一个上级负责，这样就构成行政机关的横向结构。研究行政机关的结构，有利于根据国家政治、经济和社会发展的需要，适当设置和调整行政机关，寻求和建立适当的管理层次和管理幅度，保证行政机关协调地、有效地开展行政管理。四、国家行政机关的体制国家行政机关的体制就是国家根据政治、经济发展的需要，通过法定程序，将行政机关结构中各层次、各部门之间的行政关系制度化的表现形式。行政机关的体制是保证国家行政管理整体效能的一个中心环节。一般来说，有以下几种形式：1首长制和委员会制凡将政府组织法定的最高行政决策权力和责任赋予一人承

20、担者，称为首长负责制，简称首长制；而将该权力和责任赋予委员会议集体承担者，称为委员会议负责制，简称委员会制。首长制与委员会制各有其适用范围。一般来说，凡是执行性、技术性与速决性一类的事务，宜用首长制，行动快，效率高；凡立法性、协调性、倾向性一类的事务，宜用委员会制，利于集思广益，避免个人专断。2层次制与职能制层次制又称层级制、分级制，是指政府组织纵向分为若干层次，每个层次所管业务性质相同，各对其上层负责，但其管辖范围随层级下降而缩小。职能制是指政府组织平行划分为若干部门，每个部门所管业务内容不同，但所管范围大体相同，故职能制又称分职制。通常，行政机关都是将层级制与职能制结合起来运用，以层级制为

21、基础，在每一层次又设若干职能部门，职能部门又由分管各种事务的若干单位组成。这既便于合理分工、相互配合，又便于统一指挥，统一行动。3集权制与分权制集权制指行政权力集中于上级机关，下级机关没有或很少有自主权，一切均需按照上级机关的指示去办。分权制指下级机关在其管辖范围内有自主决定权，上级机关对其权限内决定的事项不加干涉。集权制与分权制各有利弊，不可一概行之，而应相互结合，合理运用，在保证政令统一的前提下充分发挥下级机关的主动性与积极性。五、能够作为行政主体的行政机关行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。根据行政主体这个定义，结合我国行政机关

22、的实际情况，可以看出，能够作为行政主体的行政机关主要有：(一)国务院国务院作为国家最高行政机关，根据宪法和法律，享有管理全国的行政事务的职权，可以制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。因此，国务院是行政主体。根据宪法和国务院组织法以及其他法律规范的规定，国务院作为行政主体行使的行政职权可以归纳为以下几个方面：1制定行政法规权；2领导各级国家行政机关权；3领导和管理全国各项行政工作权；4国家最高权力机关授予的其他职权。国务院实行总理负责制。国务院行使行政职权的方式是全体会议和常务会议。国务院总理召集和主持国务院全体会议和常务会议，国务院工作中的重大问题，如制定行政法规，必须经国务院全体会议

23、或常务会议讨论决定。(二)国务院的组成部门国务院由各部、委和行、署、厅组成。各部、委和行、署、厅作为国务院的工作部门或职能机关，依法对于某一方面的行政事务行使全国范围内的管理权限。国务院组成部门一方面接受国务院的领导和监督，执行国务院的行政法规、决定和命令；另一方面，又可以在法定的职权范围内，就自己所管辖的事项，以自己的名义实施活动，并承担由此产生的责任。因此，国务院的组成部门(各部、委和行、署、厅)是行政主体。国务院各部、委和行、署、厅在行政法上的职权主要有：1制定规章权；2本部门所辖事务的管理权。(三)国务院的直属机构国务院的直属机构是国务院直接领导下主办各项专门业务的机构，地位低于各部、

24、委和行、署、厅。直属机构具有独立职权和专门职责，可以在主管事项的范围内，对外发布命令和指示。因此，直属机构可以成为行政主体。国务院直属机构的职权主要包括：1制定规章权；2行政事项处理权；3裁决争议权。(四)国务院各部、委管理的国家局国务院各部、委管理的国家局是管理某些专门事项的行政职能部门，由于其管理的行政事务与一些部、委的职能有联系，因而就由相应的部委对其进行管理。这些国家局在其成立时就具有独立的法律地位，依法行使某项专门事务的行政职权。因此，具有行政主体资格。国务院各部、委管理的国家局具有专项行政事务管理权和裁决争议权。(五)地方各级人民政府地方各级人民政府是地方国家行政机关，管理地方各级

25、所辖范围内的行政事务。我国地方国家行政机关分为省(自治区、直辖市)、市(自治州、直辖市的区)、县、乡四级。地方各级人民政府的地位具有双重性：一方面，它是地方国家权力机关的执行机关；另一方面，它是国务院统一领导下的国家行政机关。地方各级人民政府在管辖的地域范围内，依照宪法和有关法律规定的权限，管理本行政区域内的各项行政事务，并依法对自己行为所产生的法律后果承担责任。因此。地方各级人民政府都是行政主体。地方各级人民政府的法定行政职权主要是：1制定地方规章权或发布决定、命令权；2本区域内行政事务的管理权；3领导和监督本级政府的职能部门和下级人民政府行政工作权。(六)地方各级人民政府的职能部门地方各级

26、人民政府的职能部门是地方县级以上人民政府根据工作需要设立的承担某一方面行政事务的组织与管理职能的工作部门。职能部门依照有关法律规定独立享有并行使行政职权，以自己名义作出决定，并承担相应的法律后果。因此，地方县级以上各级人民政府的职能部门具有行政主体资格。地方县级以上人民政府的职能部门的法定职权主要有： 1决定和命令的发布权；2主管行政事项处理权。(七)地方人民政府的派出机关派出机关是指由地方县级以上人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的、代表该级人民政府组织与管理该区域内所有行政事务的行政机关。根据有关组织法的规定，派出机关能以自己的名义作出行政行为并对行政后果承担法律责任，实际上履行了级

27、人民政府的职能。因此，派出机关具有行政主体资格。派出机关有三种：行政公署；区公所；街道办事处。派出机关的职权归纳起来主要是以下两项：1就本行政区域内的行政事务依法发布决定和命令；2就本区域内的行政事务依法进行行政管理。第五章公务员学习重点问题一、公务员的概念及其法律地位公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员的法律地位是指公务员在各种法律关系中享有权利、承担义务的综合表现。公务员因其具有的双重法律身份而享有不同的法律地位：一方面，公务员是公民。这一身份决定了公务员首先享有自然人的法律地位。另一方面，公务员是国家的公务员。这一身份决定了公务员享有公务员

28、的法律地位。公务员的双重身份在某些特定情况下往往会发生冲突。在发生某种法律责任的承担时应当准确加以划分。二、行政职务关系的含义和内容行政职务关系是指公务员基于其行政职务而与行政机关之间构成的权利义务关系。行政职务关系是一种法律关系。这种法律关系所包含的当事人之间的权利义务的内容便是行政职务关系的内容。(一)公务员的权利根据公务员法的规定，公务员享有下列权利：1获得履行职责应当具有的工作条件；2非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；3获得工资报酬，享受福利、保险待遇；4参加培训；5对机关工作和领导人员提出批评和建议；6提出申诉和控告；7申请辞职；8法律规定的其他权利。(二)公

29、务员的义务根据公务员法的规定，公务员应当履行下列义务：1模范遵守宪法和法律；2按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；3全心全意为人民服务，接受人民监督；4维护国家的安全、荣誉和利益；5忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；6保守国家秘密和工作秘密；7遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；8清正廉洁，公道正派；9法律规定的其他义务。三、行政职务关系的产生、变更和消灭(一)行政职务关系的产生行政职务关系的产生是指公民经过法定程序担任一定行政职务从而构成行政职务关系。行政职务关系的产生主要有四种方式：（1）选任；（2）委任；（3）调任；（4）聘任。(二)行政职务关系的变更行政职务关系的变更是指公务员在任职期间，因某种法律事实的出现而使职务关系的内容(职权、职责等)发生变化。公务员身份仍然存在。行政职务关系的变更主要发生在下列情况：（1）罢免；（2）撤职；（3）免职；（4）辞去领导职务；（5）降职；（6）转职；（7）调职；（8）升职；（9）其他情形，如轮换、挂职锻炼等。(三)行政职务关系的消灭行政职务关系的消灭是指由于发生某些事实或行为致使职务关系不能继续存在。行政职务关系的消灭主要有以下几种情况：（1）死亡；（2）丧失国籍；（3）辞退；（4）辞职；（5）开除公职；（6）被判刑罚；（7）离休、退休。