解析我国物权法应选取的结构原则.docx

1、解析我国物权法应选取的结构原则我国物权法应选取的结构原则崔建远 清华大学法学院 教授上传时间:2001-8-20浏览次数:7439字体大小：大 中 小内容提要: 物权法的结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用。物权法配置何种结构原则直接决定着物权法体系结构的态样。在社会主义市场经济体制下，我国将制定的物权法应选取怎样的结构原则呢?论文通过详细、深入的探讨得出了如下结论：因物权具有绝对性，故应以物权的绝对性为结构原则，具体表现为物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力原则、公示原则和公信原则，但我国物权法应排斥物权行为独立性和无因性原则。一、引言社会生产和人类生活离不开人们对于财产的直接支

2、配，也就是离不开物权法的规范，在社会主义市场经济体制下尤其如此。急社会实际生活之所急，全国人民代表大会已将中华人民共和国物权法列入“八五”立法规划，今年开始草拟。制定一部优秀的物权法需要完成许多工作，确定合理的物权法体系结构为其中之一。物权法体系结构以物权法结构原则为其支柱，物权法配置何种结构原则直接决定着体系结构的态样，结构原则不同，体系结构即有差异。例如，在物权的种类上，物权法若取物权法定主义，物权的类型体系就是确定的和相对封闭的;若采物权放任主义，物权的类型体系就是变动的和开放的，物权类型随时因当事人的自由创设而增加。再如，在物权的客体方面，物权法若采客体特定主义，每个物上就只存在一个物

3、权，或存在二个以上性质相容的物权，后者场合以位序确定物权实现的先后，如此，“使法律关系明确，便以公示，以保护交易安全。”(1)反之，物权法若不要求物权客体特定，就会使同一物之上层层叠设物权，公示困难，物权人对标的物的支配不易具体落实，物权自由大打折扣，物权人之间的关系随之复杂，第三人了解不易。还如，在物权变动方面，物权法是否采取物权行为独立性和无因性原则，不但导致物权法的体系结构不同，而且使得整个民法的体系结构呈现出差异。正因结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用，因而欲科学地制定我国物权法，就不得不考察研讨物权法的结构原则，以合理确定我国物权法的体系结构，最终建成辉煌壮丽的物权法殿堂。二

4、、我国物权法与物权法定主义制定我国物权法，必然遇到应该确认哪些物权类型的问题。从原则的角度着眼，便是物权法定主义或者是放任主义。罗马法采取前者，法国、德国、日本和中国台湾等国家或地区的民法加以继受，认为除民法或其他特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。民法学说认为这是物尽其用的效益原则、交易安全原则和整理旧物权类型的需要。(2)由于我国民法承认物权的绝对性，奉行物尽其用的效益原则，保护交易安全与便捷原则，加上亦有整理物权类型的必要，因此，自然应该确认物权法定主义，而不是放任主义。尽管我国现行民法尚无明文规定物权法定主义，但民法学者无不赞成这一原则。可以断言，我国物权法确认物权法定主义当

5、不成问题。有疑问的是，应如何界定物权法定主义所言之“法”?怎样认识习惯创设物权?法律行为创设“物权”应如何评价?我国物权的类型体系应如何构建?大陆法系的民法学说认为，物权法定主义所言之“法”，系指立法机关通过的法律，命令不包括在内。“盖因物权有关人之权利义务者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。(3)这有其合理性，但尚不全面。在我国物权法上，物权法定主义所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院制定的行政法规和发布的决定、命令，不包括国务院各个部委发布的命令、指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规，不包括地方政府颁布的地方规章。之所以如此界定

6、，理由有三：第一，从我国现行法关于立法权限的划分看，包括民事法律在内的基本法律由全国人民代表大会制定，国务院及其各部委、地方立法机关均无权制定法律，更不必说是基本法律。关于物权的种类和内容的法律规范属于基本法律的组成部分，不能降由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章调整。第二，从法律效力的位阶关系上看，上位阶法律规范的效力优先于下位阶法律规范的效力，下位阶法律规范同上位阶法律规范相抵触者无效。上位阶法律规范有明确规定的，下位阶法律规范在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、各部委发布的行政规章、地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方法规、地方人民政府发布的地方规章若规定物权的

7、种类和内容，就超出了权限范围，与全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律相抵触，应该无效。第三，从价值判断来看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。因受立法者的视野范围、利益牵制、业务水平等因素的影响，相对而言，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到地保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范则易有疏漏。就这点而言，物权的种类和内容也应由法律规定，而不宜由行政法规、行政规章、地方法规和地方规章创设。既然物权法定主义所言之“法”仅指法律，而不包括行政法规等，既然物权法定主义的目的在于限制物权的种类和

8、内容，那么它也就不包括习惯在内。但是，若绝对贯彻这种含义的物权法定主义，有时会将实际上普遍存在的但法无明文的物权类型视为非法。这既难以被人们所接受，又不利于社会程序的稳定。尤其是自建国始直至实行改革开放这一相当长的历史时期内，我国制定的法律非常有限，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已被习惯所承认，随之又被最高人民法院的司法解释所认可。在此场合，就不宜再固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。关于这一点，下述观点颇有见地：“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，

9、倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”(4)物权法定主义反对当事人任意创设物权，因而不允许当事人以法律行为创设民法或其他法律所不承认的物权，例如，不允许在他人动产上设定用益物权;不允许当事人以法律行为创设与物权法定内容相异的内容，例如，不允许设定不移转占有的动产质权。但是，民事主体在实际中却有设定“物权”的需要。对此需要，可由债权行为而获得满足。例如，承包经营权由承包合同设置

10、，在我国民法通则未将其作为物权加以规范时，按物权法定主义衡量，它虽不发生物权效力，却可以产生债的效力，即基于承包合同，承包人有权请求发包人交付承包物，有权占有、使用、收益承包物，以满足自己的需要。还有住房有限产权，基于标准价购房合同而产生。迄今为止，只有部门规章和地方法规及地方规章对此有所规定，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律尚未规范。按照严格的物权法定主义衡量，住房有限产权亦不具有物权的效力，只能有债权的性质。应该看到，这样解决问题具有不圆满性，作权宜之计尚可理解，长久如此则不能尽如人意。因为第一，债权毕竟只有相对性，而无对世的效力，在我国现行法尚未承认第三人侵害债权的背景下，仅承认

11、承包经营权、住房有限产权等为债权，难以有效地抵御第三人的不法侵害。第二，债权仅具有请求力、保持力、执行力、处分权能等，而无支配力。将承包经营权、住房有限产权视为债权，仅仅着眼了发包人与承包人之间、售房人与购房人之间的相对关系，却忽视了承包物交由承包人占有、使用、收益的事实，忽略了住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益及至处分这种主体对标的物的支配关系，即实质上的物权关系。对承包经营权、住房有限产权等所具有的物权之实，法律视而不见或视而不管，违反事理，不能谓之为善法。只有当法律将具有物权之实，却以债权形式表现出来的承包经营权、住房有限产权等，除去债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的

12、本质要求与法律的最佳保护真正统一起来之时，才算较为圆满地解决了问题。我国民法通则赋予承包经营权物权效力后，情况大为改观，即为明证。但应明确：第一，法律行为创设的事实上的“物权”转化为合法有效的物权，其进程应尽量缩短，亦即物权立法应及时进行。住房有限产权至今尚未被全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律所规范，购房人的合法权益缺乏强有力的保障。第二，法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法，即应承认此类物权。第三，我国法学理论认为，党的政策是立法的指导依据，法律是党的政策的规范化、定型化和法律化。“上一层次的法律规范没有明确规定的，下一层次的法律规范在内容和

13、形式上要符合党和国家的政策，或者要有不与上一层次法律规范相抵触的具体依据。”(5)就是说，当法律行为设定的“物权”已被党的政策所肯定时，亦可成为有效的物权。承包经营权就是以法律行为创设之后又被中共中央文件所肯定，在全国范围内倡导，在实践中获得保护的。物权法定!我国法律规定了哪些物权呢?我国民法通则规定了所有权、承包经营权、土地使用权、采矿权、其他自然资源使用权、国有企业经营权、抵押权和留置权。我国其他法律和最高人民法院的司法解释规定或认可了宅基地使用权和典权。这种物权体系发挥了重要作用，但也存在着应予改进的地方：其一，物权的种类尚不完整，例如，地役权就尚付阙如。其二，物权配置欠缺严密的衔接和配

14、合，有些类型的物权在适用范围上界限不清。例如，我国民法通则和城市房地产管理法规定的土地使用权以及城镇个人建造住宅管理办法等规定的宅基地使用权如何区分?就难以准确回答。自然资源使用权包括土地使用权和其他自然资源使用权，后者与承包经营权在实践中就有交叉。其三，我国新创的物权，如承包经营权、土地使用权、其他自然资源使用权，其法律效力残缺不全，权利人的权利、义务及其责任均未规定完整。其四，借鉴采用的传统物权，如抵押权、典权，其法律性质与法律效力如何取舍缺乏明确规定。其五，从法律规范目的看，土地使用权基本上属于传统民法中的地上权，可从其语义上分析，它应包括宅基地使用权、土地承包经营权、土地使用权租赁。使

15、用土地使用权这个概念，需将它同土地承包经营权、宅基地使用权、土地使用权租赁诸概念相区别时，难以简洁地表述。其六，国有企业经营权已不能满足国有企业作为合格的市场主体的全部需要，中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定已用财产权取代了经营权，许多学者解释说，此处之财产权实际上就是法人所有权。笔者赞同法人所有权说。其七，抵押权与质权不分，致使两者在成立要件、法律性质和法律效力的差别方面或多或少地模糊了，人们在表述时也颇费笔墨。鉴于上述，笔者认为，制定中华人民共和国物权法时应重新整理物权类型，并适应社会经济发展的需要建构相对开放的物权体系。据此要求，该物权法应规定如下物权类型：(一)所有权。

16、它包括单独所有权和共有权。前者从主体角度着眼，应包括国家所有权、法人所有权和个人所有权;从限制性角度看应包括住房有限产权，此外还有集专有权、共有权和社员权为一体的建筑物区分所有权。(二)地上权。它包括我国现行法规定的土地使用权、宅基地使用权。(三)农用权(承包经营权)。农用权，亦可沿用我国现行法所称之承包经营权，系指农用权人(承包人)以耕作、牧畜或经营其他农业商品项目为目的使用收益集体所有或国有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面之权。农用权包括我国现行法上的土地承包经营权和其他自然资源使用权的一部。农用权与地上权主要在目的上加以区别。(四)地役权。地役权是指以他人所有或使用的土地供自己

17、土地便利而使用的权利。之所以要增设该物权，是因为我国现行法规定的相邻关系与土地使用权租赁不能尽如人意地满足实际需要。相邻关系“乃法律上当然而生之最小限度的利用之调节，仍未出所有权之范围，而地役权乃超越此最小限度外之一种更宽泛的调节，亦即依当事人之约定，而存于所有权之外一种从属性的物权，对于相邻关系之规定，常具有弥补其不足之功能。”(6)土地使用权租赁排斥了土地使用权人对其土地使用权的利用，不如地役权能使双方当事人都可利用土地，就是说土地使用权租赁替代不了地役权。(五)典权(内容略)(六)采矿权、水权、渔业权。这三种物权由特别法加以详细规定。其中采矿权是指全民所有制单位、集体所有制单位以及公民个

18、人在法律允许的范围内，对一定的矿产资源享有占有、开采和收益之权。水权是指全民所制单位、集体所有制单位以及公民个人依法对地面水、地下水占有、使用和收益之权。渔业权是安置渔业权、区划渔业权、专用渔业权的总称。(七)抵押权。它包括约定抵押、法定抵押、权利抵押、动产抵押、财团抵押、共同抵押、最高额抵押、证券抵押及至所有人抵押。(八)质权。它包括动产质权和权利质权。(九)留置权(内容略)(十)优先权。优先权是直接根据法律规定，享有特殊债权之人可从债务人的总财产、特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。例如，职工工资的优先权、共有场合的优先购买权等均属此类。(十一)占有。占有是对物的管领、控制。占有虽为

19、一种事实状态，但应有一定法律效果。如推定权利、善意取得、占有人的物上请求权、善意占有人的费用请求权等。总之，物权需要法定，以保护交易安全。随着社会经济的不断发展，呼唤着符合其需要的新型物权出现时，又应对法律行为设立的“物权”在普遍化，甚至形成习惯时，予以适时的法律承认，以满足实际生活的需要。这决定了物权类型体系的稳定性不能是绝对的，应有开放性的一面，依据严格的条件和程序可以容纳新型物权。三、我国物权法与一物一权主义一物一权主义，又称物权客体特定主义，是指一个物权客体应以一物为原则，一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。这是自罗马法以来的物权法所承认的结构原则，我国物权法也应如此。理由如下

20、：其一，从物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配的方式不同，支配在时间上相冲突，又达不成共识，那么，物权的内容就难以实现，物权人的需要不易得到满足，违反物尽其用的效益原则。其二，从交易安全角度看，物权客体特定、独立，使于公示，使法律关系明确，有利于交易安全。(7)。其三，从保护权利方面看，一物多权，无法明确划分每一权利所作用的相应客体，权利归属不明确，不利于对其保护。而采取一物一权主义则能克服这一缺点。作为物权的客体，物必须具有特定性和独立性，这既是物权人直接支配标的物的需要，也是物权公示的需要。但是，这种特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，莫不如说是社

21、会的一般观念上的、交易上的、法律上的。就是说，一个物具有物理上的特定性和独立性，固然为特定性和独立性之物，能成为物权的客体;即使不具有物理上的特定性和独立性，但在交易上认为具有特定性和独立性之物，法律即可加以确认，允许它成为物权客体。例如，一望无垠的土地似应为一独立之物，某一部分在物理上似无特定性和独立性可言，但在法律上将其划分为若干部分，通过登记的方法确定其坐落位置、四至范围，即可成为交易上的对象，具有了交易上和法律上的独立性，亦可成为物权客体。再如，一栋楼房在物理上本为一物，但在法律上将其区分，形成数个可独立使用的部分，亦即可独立使用的空间，并通过登记而公示于众，每个被区分的空间均可成为独

22、立的交易物，成为法律上的特定物、独立物，即可为建筑物区分所有权的客体。作为物体的客体，物的典型形态为单一物和合成物，集合物一般不作为一个物权的客体，因它系由数个独立之物集合而成，物权仅可以存在于各个独立物之上。但是，当集合物在交易上具有特定性和独立性时，法律仍可将它视为一个物，于其上设立一个物权。如以一个公司的全部财产设定一个财团抵押权，就是著例。在建房屋似乎算不上独立之物，但当它能遮风挡雨，具有独立的经济使用目的、经济价值，在交易上具有特定性和独立性时，即可成为物权并且为不动产物权的客体。如果在建房屋不具有上述独立性，就只能成为动产物权的客体。物的成分有重要成分和非重要成分之别。当物的各部分

23、互相结合，非经毁损或变更性质不能分离时，该部分就为重要成分。如房屋的栋梁、土地的石墙，即属此类。重要成分事关物的经济价值，与物不能分离，所以，不能视为独立之物，不能单独为物权的客体。至于非重要成分，与物分离无碍大局，可以单独成为物权客体。天然孳息在与原物分离之前，与原物结合为一个物，无特定性和独立性，不能单独成为物权客体。如果天然孳息已经与原物分离，成为独立之物时，可以作为物权客体。四、我国物权法与物权的优先效力物权的本质在于物权人可以直接支配标的物而具有排他性，据此当然发生优先效力。因而，我国物权法必须承认物权的优先效力这一结构原则。物权的优先效力分为物权对于债权的优先效力和物权相互之间的优

24、先效力。物权之所以优先于债以，在于“物权系属对物直接支配之权利，而债权非有债务人之行为介入，则不能直接支配其物，二者性质上有此不同，故物权有优先效力也。”(8)物权优先于债权表现在以下几点：(一)所有权与债权冲突时，前者优先于后者获得实现。这多发生于一物数卖场合，先获得买卖物所有权者可对抗其他债权人。(二)用益物权与债权并存时，前者优先于后者。例如，甲借某地给乙无偿使用，其后甲将该地设土地使用权于丙，丙可主张乙返还土地使用权，乙的借用权终止。(三)担保物权与债权并存时，前者的效力优先。上述原则的例外，是租赁权的物权化，先成立的租赁权优先于物权。物权相互之间的优先效力表现在以下几点：(一)不相容

25、物权相互间的优先效力：因同一标的物上不容许有数个同一内容的物权并存其上，所以除善意取得等情况外，先发生者具有优先性，或者说先发生的物权排斥后设定的“物权”。但由于地上权(包括现行法上的土地使用权、宅基地使用权)和农用权(包括现行法上的土地承包经营权和其他自然资源使用权的一部)以地表及一定的上空为客体，采矿权以地下矿藏为标的物，因此地上权、农用权可以与采矿权同时并存。(二)可相容物权之间的优先效力表现为：1.所有权与其他物权之间并存，因后者系因享有前者的部分权能而成立，故在性质上当然具有优先于前者的效力，否则后者便不会存在。2.数个担保物权并存于同一标的物之上时，原则上成立在先的效力优先。但在质

26、权(现行法称之为抵押权)与留置权并存时，为保护留置权人的合法权益，应不论谁先成立均使留置权的效力优先。(9)3.用益物权与担保物权并存时，情况比较复杂，需要具体情况具体分析。抵押权与地上权并存时，由于我国现行法是把土地使用权(地上权)作为房地产抵押权所支配的对象，因而地上权的效力自然不能优先于抵押权。在抵押权与农用权之间的关系上，由于我国现行法禁止非农村承包经营户取得承包经营权(农用权)，因此便不允许以承包经营权设定抵押权，以防止在变卖承包经营权时由非农村承包经营户受让;由于土地自身更不允许设定抵押权，这样，房地产抵押权与承包经营权便不会同时存在于同一块土地之上，不会发生效力冲突。至于抵押权与

27、典权在同一不动产上并存时，设定在先的效力优先。(10)抵押权与采矿权可以在同一土地上呈上下排列的结构，两者在效力上无先后之分，但同时在实际运作时又难免相互影响，应予协调，遵循的原则为诚实信用和禁止权利滥用等原则。五、我国物权法与物权行为无因性物权行为无因性系德国法系确立的物权法结构原则，独具特色。近几年，我国有些学者也主张我国物权法应承继这一原则。这种主张有无道理呢?需加以探讨。所谓物权行为，是指当事人欲发生物权变动的意思表示。物权行为概念及制度的产生，使得每一项买卖或财产转移交易均由三项独立的法律行为组成：一为债权行为(买卖契约)，二为转移标的物所有权的物权行为，三为转移价金所有权的物权行为

28、。这就产生了债权行为与物权行为的关系。按照德国法系的理论，债权行为的效力仅在于使双方当事人产生债权债务，并不能发生物权变动的效果，要发生这一效果尚需物权行为。这种将债权行为与物权行为在观念上截然分开，赋予两者以完全独立意义的原则即为物权行为独立性原则。物权行为多以履行基于债权行为所产生的债务为目的，履行债务为物权行为的原因，而债务的存在系取决于债权行为是否有效成立，所以债权行为便成了物权行为的原因行为。将该原因或原因行为从物权行为中抽离，不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力，这就是物权行为的无因性原则。(11)上述制度自诞生以来，一直受到强烈的批评，奉行这种理论的立法后来也在极力

29、限制其适用范围，甚至主张取消它。因为它一不符合生活常情，把一个交易行为割裂为一个债权行为，二个物权行为;二是依此制度，买卖合同即使不成立或无效，物权行为仍不受其影响，买方仍取得所有权，卖方仅能依不当得利请求返还，其地位由物权人降为普通债权人，对其利益的保护不周到;三是物权行为无因性理论的主要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但在承认善意取得制度的立法上，它便失去存在的必要。(12)我国学者也指出：“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”(13)“物权行为无因性原则在法律适用中的不公平后果根

30、源于这一原则对物权行为独立效力性的一般确认，这一原则并非单纯基于法制实践的要求而设置，而在很大程度上是理论抽象的产物。因此，与其对物权行为无因性原则加以限制解释和修补，不若舍弃这一理论原则，以第三人善意取得制度为基础重新协调法律规则之间的关系。”(14)我国有的学者认为，我国现行法规定，动产物权的变动以交付为成立要件，不动产物权的变动以登记为成立要件，表明我国现行法承认了物权行为制度。其实，“物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”(15)，并不包括登记或交付在内。从各国立法例看，以登记、交付为物权变动的成立要件的立法及理论，不一定就是采取物权行为独立性和无因性，例如17

31、94年的普鲁士普通州法和1811年的奥地利民法“也采形式主义，但其所属之范畴与德国者并不一定一样。其主要关键在于，债权契约以外是否还须要有与之相对立之物权契约之概念上问题。易言之，是否承认物权契约之独立性(或无因性)，此与是否采取形式主义乃是两回事。”(16)有人认为，提出物权行为概念的目的在于，用它来修正法律行为制度中存在的，那些已明显不符合现代商品经济发展的旧观念(例如，过分强调内心的意思而忽略整个社会交易秩序的安全)，以维护商品经济的正常运转。事实并非如此。物权行为理论是德国法学家萨维尼在19世纪上半叶创立的，当时并不存在现代商品经济。物权行为理论并非为修正过分强调内心的意思而生，恰恰相

32、反，而是以当事人之间的物权变动的合意为要素，或者以当事人一方的内心意思为要件。有人认为，物权行为理论直接为物权制度中的公示原则、公信原则、占有制度、登记制度等提供了存在的合理依据。这也是不完全符合事实的主观臆断。罗马法、法国民法没有物权行为理论，却有公示原则、占有制度、登记制度。澳大利亚法没有物权行为制度，却有公信原则。公信原则主要与公示为物权变动的成立要件、国家机关对物权变动进行实质性审查、侧重保护信赖公示表征的善意第三人有关，与物权行为没有必然联系。有人认为，存在着物权行为物权物上请求权，债权行为债权债的请求权，知识产权行为知识产权知识产权的请求权，人身权行为人身权人身权的请求权这一结构规律，于是主张我国物权法承认物权行为。这同样不能让人赞同，因为第一，是否存在上述结构规律十分值得怀疑，如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权就不是由什么人身权行为引起的;第二，包括物权在内的权利变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动;第三，法