最新网络借贷的刑法规制 精品.docx

1、最新网络借贷的刑法规制 精品网络借贷的刑法规制摘要网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，是民间借贷的网络化，其承继了传统民间借贷存在的违法犯罪行为。网络借贷平台超出其中介服务范围非法提供借贷服务时，刑法谦抑性所体现的最后手段性与罪刑法定原则所要求的明文规定又要求刑法在网络借贷中保持应有的克制，这并不意味着刑法在网络借贷犯罪中不能为，而是有所为，有所不为。对作为民间借贷新形式的网络借贷，刑法规制民间借贷的手段可以运用到网络借贷中，网络借贷中的非法吸收公众存款行为应当以刑法第176条规制。关键词网络借贷；民间借贷；刑法规制；非法吸收公众存款罪网络借贷是对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷

2、为线下交易，而网络借贷突破线下交易的局限将交易扩展到网络中。通过网络平台的借贷方式不局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围前所未有的扩张。无疑，信息科技发展的结果极具效果性地扩展了借方与贷方的主体范围，但网络中面临的各种风险不容忽视。网络借贷是线上交易，交易完成后某一方毁约对于缔约相对方而言经济损失是惨重的，而网络借贷又属于灰色地段，在追责中存在困难。社会发展中法律应当作出与发展相应的修正，刑法第176条规制非法吸收公众存款行为，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。本文通过分析网络借贷的特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在网络借贷中运用，以发挥刑法与时俱进的效

3、力，化解社会风险。一、网络借贷缘起与问题借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过贷把多余的资金借给资金需求者，而资金需求者通过借获取己方所需求的资金。借贷双方之间通过借贷行为满足各自的需求，借贷方式有民间借贷与官方借贷。官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定以下简称规定前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。规定颁发后民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言线上的网络借贷仍面临较

4、大的法律困境。一网络借贷的缘起网络借贷是民间借贷的网络化。规定中对于民间借贷的定义为民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上仍为民间借贷，形式上利用了互联网平台，故而其概念可作如下定义自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家穆罕默德尤努斯有着密切的联系。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，美国紧随其后。2006年尤努斯学徒唐宁创办了宜信最早将2网络借贷概念引入国内，宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出

5、宜信2信贷服务平台。而在此之前中国第一家网络借贷平台拍拍贷已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其内在风险令人担忧。2011年8月23日，银监会办公厅发布了人人贷有关风险提示的通知以下简称通知，首次对2贷款平台的风险作出提示。网络借贷平台英文表示为2即或者其意为人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上的自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的

6、产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的乡土气被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了关系而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯粹的金钱交易没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时产生了新的特点与问题。二网络借贷的特点与问题1网络借贷的特点网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，是

7、在传统民间借贷基础上发展而来，其继承了传统民间借贷优势的同时，摒弃了传统民间借贷的弊端，并借助于网络的优势发展出自己的特点与优势。1覆盖面广。网络借贷凭靠网络的普及性在传播效应上超出了传统民间借贷地域性的局限，通过网络实现信息传递的及时性、无地域性、无时间性使网络借贷的信息得到最大限度的扩散。同时，网络借贷超出熟人间的关系借贷客户资源丰富。2信息传递快，无门槛，易获性高。线下民间借贷通过纸媒、电视、短信等方式传播、扩散借贷信息，而网络平台的天然优势便是信息的易传递性、易获取性，任一公民都可以通过互联网找寻到有关借贷平台的详细信息。3交易便捷。网络借贷可在不出门的情况下借得资金，不需要面对面的繁

8、琐交易，也避免了面对面现金借贷的弊端。4成本低。网络借贷中不必亲临借贷现场即可完成资金借贷，节约时间成本，节省了线下交易时的交通费、餐饮费等无关费用。出借方在网络优势下也减少了宣传成本。2网络借贷存在的问题尽管网络借贷有上述诸多优势，但作为民间借贷的一种形式且作为一种新生事物其在运行中显露的问题仍需警惕。在可预见的未来以及网络借贷运行过程中反映的问题，主要表现为以下几点1网络借贷影响宏观调控。脱离于官方的民间借贷吸引了大量的社会资金，当国家需要金融数字作出有效金融调控政策时遭遇不能。2网络借贷平台异化为非法金融机构。网络借贷平台本为连接借贷双方的非金融机构，仅提供中介平台作用，但是在运行中易突

9、破平台界限转化为非法金融性机构。3监管制度不严密，风险难控。虚拟的网络世界相对于现实世界更加难以约束，而金融风险的不确定性、易发性、扩散性等特质易造成监管失利下的金融损害。4借贷质量低。网络借贷平台的易接触性造成任何公民都可以通过网络申请借贷资金，而申请人个人的信用状况网络借贷平台并不能完全真实的掌握。容易出现没有借款资质的行为主体通过造假等手段蒙骗借贷平台恶意借款。同时出借人资金合法性也难以有效核实，滋生利用网络借贷平台洗钱、转贷获取利益等违法犯罪行为。二、金融风险背景下网络借贷的刑法反思网络借贷是时代的产物，带给公民便利的同时其隐患也不得不警惕。在金融风险愈益彰显的当今社会，利用互联网的金

10、融交易其风险显示出防控不能的特性。就网络借贷而言，因其借贷优势带来的现实风险更大，波及面更广，查处难度更大。而现有的法律体系中对网络借贷的规范很凌乱，具体到刑法规范中对于网络借贷的规制条款主要落脚于刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪的有关条款中。但刑法谦抑性所体现的最后手段性与罪刑法定原则所要求的明文规定又要求刑法在网络借贷中保持应有的克制，这并不意味着刑法在网络借贷犯罪中不能为而是有所为，有所不为。一网络借贷需要刑法规制贫与富的对立是资金占有量上的差异，此时资金不仅是以货币形式表现，房产、地产、股票、基金等各种形式的债权也体现权利人的资金量。资金量的不对等必然要求资金有所流通，即在穷与富之间

11、需要资金的流通。国内民间借贷市场中存在大量的资金需求者即小资产企业主，小企业主有较大的资金需求但其向银行借贷则存在困难。借不到资金或者借贷周期较长满足不了迫切的经营需求。而相对于合法的金融机构而言，手中有大量的闲置资金的公民也在寻找理财方式，民间借贷由此而生。但民间借贷是游离于合法借贷与非法借贷之间的一种借贷方式，通过民间借贷获取资金或者通过民间借贷而赚取资金利益易变形为非法借贷，可能涉嫌非法设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等金融犯罪。规定颁发后明示了民间借贷的合法地位并且其第22条规定网络借贷平台可以提供媒介服务明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，意味着网络借贷平台仅作为平

12、台而不能作为借贷的任何一方，但现实却并非如此。小额贷款公司通过网络平台发放贷款，形成了一种类似于2企业对企业的交易形式，用于解决小微企业融资难的问题。1作为国内较早的网络借贷平台宜信像一个流动的供应池，随时向贷款人提供债权或者再行受让贷款人的债权。2网络借贷平台已经超出了其平台界限参与到实际的借贷经营中。网络借贷平台承诺保证人地位或者以自有资金为借方提供资金或返还贷方资金，此时的网络借贷已然成为金融机构即非法吸收公众资金的非法金融机构。此种情形下网络借贷进入了刑法第176条以及第174条所规制的犯罪行为中。利用互联网优势的网络借贷相比线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪

13、特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷膨化了线下民间借贷所包含的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂的风险。一旦借款人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不再是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、2平台和借款公司陷入危机。3这都要求通过刑法规制网络借贷。二网络借贷中刑法应当有所作为借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷

14、机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年通知中列出人人贷中介业务的七大风险与问题1影响宏观调控效果；2容易演变为非法金融机构；3业务风险难以控制；4不实宣传影响银行体系整体声誉；5监管职责不清，法律性质不明；6信用风险偏高，贷款质量差；7其他风险隐患。七项问题所揭露的网络借贷风险必将带来对金融秩序的破坏，其中1项是对宏观金融秩序的威胁；45项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；367项隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络借贷借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以

15、承受的；2项则涉及非法金融机构的设立与非法吸收公众资金业务。这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。刑法是后盾法又是保障法，在其他法律未对相关行为规制之前应当保持克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法不积极干涉，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的补充性、不完整性和宽容性。4补充性指刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法无能为力时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默、不干涉，这样刑法能够规制的行为是有限的、不完整的；宽容性是对前两个内涵的升华，刑法应

16、体现人性、具备人道主义精神，有所为，有所不为。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的进攻而是冷静的有限度的防卫。正如有学者所言我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。5肯定刑法谦抑精神无可厚非但刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能膏药，不能过度张扬刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而非犯罪化并不适合我国国情。特别是在金融犯罪领域我国刑法体系不够严密、立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪行为。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应

17、该在现有刑法体系内对犯罪行为予以有力打击，刑法谦抑是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重。5故而，网络借贷中行为涉嫌犯罪时，刑法应当有所作为。现行刑法第3条是对罪刑法定原则的具体规定，该原则要求刑法规制某种犯罪行为必须以该犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。网络借贷行为属于刑法法律没有明文规定的，但网络借贷的实质是民间借贷，只不过是利用互联网完成了传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需

18、要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其经营范围提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法第176条的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。三、网络借贷中刑法第176条的展开网络借贷中刑法应当有

19、所作为，但不是肆意妄为。罪刑法定原则与刑法谦抑性必然要求刑法克制其犯罪圈，合法、合理、合情的规制犯罪行为。网络借贷作为新型的民间借贷，延续了民间借贷犯罪特长，并且在网络世界中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法应是谨慎的介入将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。一网络借贷应适用刑法第176条网络借贷平台的性质类似于中介，为借贷双方提供资金融通的信息，便于借贷双方能够满足己方需求。网络借贷平台仅提供信息服务而不提供实质的资金服务，一旦超出服

20、务范围，便有触及犯罪的风险。网络借贷平台超出合法经营范围的借贷行为可能涉及刑法第174条、第176条、第192条、第225条。网络借贷平台还可能涉及其他金融犯罪如刑法第191条、第175条、第186条等罪名，但后列罪名与前列罪名的差异在于行为不同，在此仅讨论网络借贷中借贷行为可能涉及的罪名，对于网络借贷其他行为可能涉及的罪名暂不论述。刑法第174条与第176条之间存在手段与目的的关系即两个罪名之间存在牵连关系。在犯罪行为可分为手段行为和目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名，便成立牵连犯。6通说认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪，也存在数罪并罚之规定如刑法第157条第二款、第277

21、条。具体到网络借贷中存在的非法吸收公众存款行为时，网络借贷平台的合法服务为中介服务，仅作为资金融通的平台。网络借贷平台提供中介业务必须经过有关部门批准且借贷业务也必须通过国家相关部门的许可，未经许可擅自设立网络借贷平台便触犯了刑法第174条之规定。如果行为人仅行为至此，则无讨论非法吸收公众存款罪之必要。而行为人设立非法机构或者通过合法的借贷平台提供非法业务则便有触及非法吸收公众存款罪之嫌疑。网络借贷平台非法吸收公众存款开展借贷业务，超出其原有服务范围或者以网络借贷平台为掩护开展借贷业务均触犯了刑法第176条，但后者会涉及刑法第174条。但金融机构设立是为了开展后续的非法吸收存款业务，则后行为吸

22、收了前行为。之所以是吸收是指在定罪量刑时以非法吸收公众存款罪论处，而不以擅自设立金融机构罪论处。故而，网络借贷中涉及非法吸收公众存款时应以刑法第176条论处。刑法第192条与第176条所列罪名的区别在于前者为目的犯后者不要求特定的犯罪目的。详言之，两个罪名有三个明显的区别1集资诈骗罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序和公私财产所有权，非法吸收公众存款罪的客体为国家的金融管理秩序；2前罪要求在行为中存在诈骗手段，后罪无此要求；3前罪要求必须具备非法集资的目的，后罪无特殊目的之要求。7而在网络借贷中借贷平台提供的是信息服务或资金融通服务，而就其超出业务范围的非法吸收公众存款行为而言，其无非法集资的目的

23、。在吸收出借方的资金后留置己方以供借出或将自有、他有资金供第三人借贷，网络借贷平台以平台身份而非出资方的身份与借款人签订合同，此时存在两个借贷合同，而网络借贷平台在两个合同中都是合同主体，而原本的借贷主体被分离了。此过程中不存在非法集资之目的，并且如果网络借贷合同中已经明示了网络借贷平台为合同主体也就不存在欺骗之可能。故而，网络借贷平台非法吸收公众存款行为应以刑法第176条规制。刑法第225条与第176条分属于不同的类罪中，而刑法中罪名的排列不是任意而为，是根据行为的类型予以类型化之后排列。具言之，破坏市场秩序罪的类法益是市场秩序，其下属罪名也是对某种市场秩序法益的维护，非法经营罪保护的法益是

24、市场准入秩序；而破坏金融秩序罪的类法益为金融管理秩序，其下属罪名必然也为保护某种金融管理秩序法益，非法吸收公众存款罪所保护的法益为国家货币领域的金融秩序。两个罪名所保护法益的不同源自于其规制的行为类型的差异。借贷行为中涉及的是金融融通行为，借贷行为中并不涉及市场秩序问题。易言之，网络借贷中不存在破坏市场准入秩序的行为，网络借贷中的非法吸收存款行为侵犯了国家货币领域的金融秩序，即网络借贷中的非法借贷行为应以刑法第176条进行规制。二网络借贷刑法第176条规制的具体展开刑法第176条规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人

25、员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。最高人民法院于2010年12月颁发最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释以下简称解释第一条规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款具有如下四个特征1未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4向社会公众即社会不特定对象吸收资金。但未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的除外。网络借贷中吸收公众存款行为天然的具有解释所列的四项行为特征。网络借贷本身

26、产生于互联网，而互联网作为传播能量最大的社交媒介，其传播广泛、迅速。通过互联网平台向广大的社会群体传递其经营信息，相对于第2项所列的手段更具有优势。而第2项所求的是借助于各种媒介向公众传播、宣传。无疑，网络的虚拟性、非人情性、开放性致使网络借贷的宣传面向的是无界限的社会，更具备第2项所要求的特征。借助于网络平台向社会公众公开宣传则接受其宣传的对象群体是不特定的，并且网络借贷因其非熟人性、网络化，其宣传面向的对象必然是不特定的人群。这里的不特定是面向整个社会领域的不特定，与传统民间借贷在涉嫌犯罪时的不特定性有所差异。传统民间借贷的不特定性特征不明显，借贷主体多具有血缘关系或者是在某一单位、组织内

27、部的借贷。换言之，传统民间借贷中借贷主体是在一定范围内的不特定或者特定人群，相对而言其犯罪性模糊、难以把握。而网络借贷因其网络平台的开放性特征，不局限于某一地区、单位内部，面向无界限的社会公众，故而其借贷主体更贴切不特定性的特征，符合上述第4项要求。如果合法的金融主体其本身利用网络借贷平台扩展银行业务具备第24项特征，只要在其合法经营范围之内提供金融融通服务则刑法不干涉。此时该金融主体通过网络借贷平台提供的资金融通行为也不属于变相吸收公众存款行为，因为网络借贷是网络化的民间借贷，只是借贷手段由线下变为线上其本质是不变的，合法金融机构在其权限范围内利用网络扩展其服务且未违反其他法律、法规时其行为

28、是合法的。但网络借贷平台本身是提供中介服务的，如果平台超出其中介身份违法经营则落入刑法第176条的犯罪圈中。借贷平台未经有关部门批准而吸收公众资金或者通过借贷平台利用信息盲点在借贷双方充当借贷真实主体，此时借贷平台不仅是中介而且是非法金融机构。同时，网络借贷平台是提供信息供借贷双方进行资金借贷活动，借贷双方的借贷必然存在一定的利息，符合第3项的要求。如果仅提供中介服务，网络借贷并不必然违反法律；但网络平台超出了平台功能便涉嫌非法吸收公众存款并且在其借贷关系中充当借款人的贷款人或贷款人的借款人，把原本单一的借贷关系分裂为两个借贷关系，其本身既为借款人又为贷款人。如此则具备了所列第13项特征，在齐

29、具解释中四项特征时便属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款应当以刑法第176条追究刑事责任。网络借贷平台在超出其合法服务范围自主提供资金借贷业务，行为符合了条文所规范的行为类型，必然侵犯了规范所保护的法益。某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是合法的即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型违法类型，同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。8故而网络借贷中的行为符合解释中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其

30、他违法阻却事由，如未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。四、总结网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下民间借贷，网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈内，此时刑法当然可以介入。刑法第176条对非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在解释中规定的四个特征，在无其他违法阻却事由时应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法吸收存款行为。作者李学良单位天津商业大学参考文献1刘权2网络借贷犯罪及其刑法治理研究中国人民公安大学学报社会科学版，2014，62沈霞2网路借贷的法律监管探究华东政法大学，20123毛宇舟担保公司现跑路潮鹏