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1、我国不动产预告登记效力理论研究综述本科学年论文题 目 不动产预告登记效力理论研究综述学 院 法 学 院 专 业 法 学 年 级 2010级 学 号 222010302012003 姓 名 张 明 瑞 指导教师 贺 奇 兵 成 绩 2012年 11月30日目 录摘要1一、不动产预告登记的概念和性质2 （一）概念2（二）性质2二、不动产预告登记的效力规范模式3（一）禁止登记型3（二）禁止处分型3（三）相对无效型4三、不动产预告登记的效力内容4（一）保全权利的效力4（二）保全顺位的效力5（三）破产保护的效力6（四）预警的效力7四、不动产预告登记的效力内容7 （一）缺乏顺位保全效力和破产保护效力的相关

2、规定7（二）中间处分行为的排他效力绝对化8（三）公权行为导致物权变动的影响规定的缺失8五、结语8参考文献9不动产预告登记效力理论研究综述张明瑞（西南大学法学院，重庆，400715）摘 要：市场经济的高速发展，大大加深了物权变动的频繁程度，而在物权变动的理论和实践中占据着重要位置的不动产预告登记制度的作用也愈发明显，保护交易安全、保障当事人权益，正是其不可或缺的功能之一。我国物权法第20条明确规定了不动产预告登记制度，效力问题是预告登记制度的核心，引起了学术界的广泛关注。目前，各学者关于不动产预告登记效力的观点基本一致，本文也在此基础上对不动产预告登记的效力进行综述。关键词：预告登记；效力；中间

3、处分Theory Research of the legal effect of advance notice regisintrationZhang Mingrui（law school, Southwest University, Chongqing 400715）Abstract：High-speed development of the market economy, a far greater degree of the property changes frequently in the theory and practice of the property changes occ

4、upy an important position in the real estate notice registration system is also becoming increasingly apparent, to protect the security of transactions, protection of the clients interests,It is one of the indispensable function. Chinas Property Law Section 20 clearly stipulates the real estate noti

5、ce registration system, the effectiveness of the problem is the core of the notice of the registration system, caused widespread concern in academic circles. At present, various scholars about the real estate notice registration effectiveness point of view is basically the same, this paper also revi

6、ewed the effectiveness of the registration on the basis of the real estate notice.Key words: Notice of registration；Effectiveness；Intermediate sanctions我国物权法第20条是关于我国不动产预告登记制度的相关规定，其目的在于保障不动产交易的秩序和安全。其核心问题是在于如何规范不动产预告登记的效力，而预告登记的风险防范功能能否实现、不动产物权变动请求权等权利等否得到保全、甚至有关第三人将会因此受到哪些影响，则完全取决于预告登记的效力。但是，我国相关法

7、律对该效力的规定又比较抽象，不够具体明确，这些问题值得我们进一步去探讨，本文共运用了学术论文12篇，相关期刊2篇，学术专著2本，主要是从不动产预告登记的性质、效力规范模式、效力内容、社会现状四个大的方面对其进行全面的剖析和总结。1、不动产预告登记的概念和性质（1）概念所谓预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而对其进行的登记。简言之，所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。实践中,预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的终

8、局登记，当事人所期待的物权变动效果借此得以实现，而预告登记则是在确定的物权登记条件还不具备时，为了保全将不动产物权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。相对于本登记而言,它所登记的不是现实的不动产物权，而是债权请求权，通过预告登记，使该债权请求权具有了对抗第三人的效力，使得相对人妨害此不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国家及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。因社会环境及法律背景各异；各国对预告登记制度的目的、适用等作出了不同的规定。例如，在德国民法中，预告登记是一种

9、必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。在我国台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转、消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。祖国大陆以往的民事立法中一直缺乏预告登记制度的相关规定,仅在学术界有关外国法的翻译、评介中有零星涉及。我国物权法第2章第20条对预告登记制度的原则规定,则可谓预告登记制度在我国立法中的体现,实现了制度创新。(2)性质关于不动产预告登记的性质认定在我国的学术界仍是莫衷一是，各学者对此也都有着自己的看法：有的学者认为预告登记所产生的应该是物权化了的请求权，预告登记时物权变动尚未实现，因此登记对象不是物

10、权本身，而是将来不动产物权变动的请求权，其本不应纳入物权的登记范围。但如果不对请求权加以有效保全，则权利人的权利难以得到保障。通过设立预告登记制度，使预告登记保全的请求权具备对抗第三人的效力。因此请求权本身虽是一种债权，但预告登记使该债权具备了物权的某些效力，是债权物权化的一种具体表现。还有学者认为，预告登记既不能说是纯粹的物权，也不能说是一种债权保障手段，而是物权债权化的一种具体体现也有学者持请求权保全制度说，认为预告登记是介于债权和物权之间，兼具两者的性质，在现行法上对其定性实在困难，可认为系于土地登记簿上公示以保全对不动产物权之请求权为目的具有若干物权效力的制度。有的学者还持准物权说，认

11、为预告登记是的权利是一种具有物权性质的债权，是一种准物权。目前学术界对于不动产预告登记性质的争论虽然比较大，但是基本都是围绕两个方面而来的：第一是预告登记的性质，第二是预告登记后权利的性质，前者是预告登记形式上的性质，而后者则是实质上的性质，显然，这才是讨论的关键之所在。二、不动产预告登记的效力规范模式预告登记的的效力规范模式其实质上就对指预告登记效力的内涵和外延的界定，对于研究预告登记的效力至关重要，那么如何去规定预告登记的效力，在立法上有集中可供考量的模式：（一）禁止登记型“禁止登记型”是指法律规定禁止预告登记后出现的中间处分行为进行预告登记。在这种类型的规范模式下，权利人完成预告登记后，

12、登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。此时，由于中间处分不能取得登记，则在形式主义物权变动模式(包括物权形式主义或债权形式主义)下，中间处分行为不发生效力，且为“完全无效”。就此种法律效果而言，“禁止登记型”也可称之为“完全无效型”。（二）禁止处分型“禁止处分型”与“禁止登记型”不同。禁止处分类型下，权利人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，但是义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力特定”如果处分人未取得处分权或处分未取得权利人的追认,则处分不发生效力。因此,就法律效果而言，这种类型又可称为“效

13、力特定型”。(三)相对无效型“相对无效型”是指，法律规定违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的范围之内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。例如：甲出卖土地于乙，而为称转请求权的预告登记后，仍可将其所有权让与丙，预告登记并不构成登记阻碍，丙还是可以作为所有权人在土地登记簿中登记，并因此而成为相对于乙以外之其他人的所有权人，即对乙而言,甲依旧是所有权人，甲对乙的所有权转让对他来说是无效的。如果预告登记是用于保全乙设定抵押权的请求权，则甲仍然可以将他的土地所有权有效转让给丙相对于乙也是所有权人，不过其所有权上被设定有预告登记的负担。因此

14、，所谓的相对无效，为一双重要件性的无效,即一方面为对人的相对无效，另一方面为内容上的相对无效。上述三种规范模式，从预告登记权利人角度看，均能实现预告登记的保全目的，但是从第三人及义务人角度看，“禁止预告登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多的可能性，有时会造成“防卫过当”的后果，即让丝毫不妨碍保全对象的处分也同样无效，比如仅仅为保全抵押权设定请求权，便禁止所有权转让，牺牲了不必要牺牲的利益，手段与目的显失平衡。正如德国学者鲍尔和施蒂尔纳所言：这两种模式“虽是最简单但也是最拙劣的方法”。相比之下，“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。“在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相

15、对的不生效力就是一种特别适当的制度。”这也是诸多国害和地区选择这一模式的原因。3、不动产预告登记的效力内容世界各国和地区关于预告登记的效力的立法规定都是大同小异的，我国的也不例外，预告登记的性质在在理论上一般分为三效力说和四效力说;当然，也不排除个别学者的个别观点，三效力说包括:全力保全说、顺位保全、破产保护，四效力说包括则在三效力基础之上增加一个预警的效力。(1)保全权利的效力预告登记的保全权利的效力,是其在保全对象上所表现的作用,又称为预告登记的“担保作用”。德国民法典第883条第2款规定:“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分,如果此处分可能损害或者妨害请求权时,为无效。以强制执行或者

16、假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分,亦同。”在预告登记后,就不动产权利,义务人仍得处分，只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效，此即“相对无效”。例如，甲出卖土地给乙,乙为所有权转移的预告登记后,甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该中间处分因侵害乙的请求权,相对于乙为无效。即对乙而言,甲仍为所有权人,乙得请求甲为所有权的让与。不动产物权变动请求权,因此得到保全。当然,如果预告登记权利人对中间处分表示同意,则中间处分行为便绝对有效。我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力。该法第79条之一第2项规定:“前项预告登记未涂销前

17、,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。”在日本法上,假登记保全权利的效力来源于不动产登记法第105条和第146条第1项的规定。依此规定,假登记权利人,申请本登记时,如存在登记上有利害关系的第三人,应附上该第三人的承诺书或可对抗该第三人的裁判书副本,登记官因其申请而为本登记时,应依职权涂销该第三人的登记。就此而言,假登记所具有的保全权利的效力，实际体现为对登记请求权的保全,包括物权性的登记请求权和债权性的登记请求权。(2)保全顺位的效力保全顺位的效力,是预告登记对依本登记取得的物权所具有的保障作用。登记顺位是判断不动产物权之间优先力的重要标准。取得了优先顺位,就取得了优

18、先效力,即“先登记者比后登记者有优先权(prior tempore potior iure)”。预告登记是通过预先占有优先顺位来保全将来可能取得之物权的。德国民法典第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”依此规定,被预告登记的权利嗣后被登记时,其顺位溯及至预告登记之登记时。换言之,他所获得的顺位就是他当初假如不为预告登记,而是立即并直接登记时所占据的位置。例如甲与乙就甲的土地为设定抵押权的约定(债权合同),并进行了预告登记。其后,甲将该土地再设定抵押权于丙,并办理了抵押权登记,在乙取得抵押权本登记时,乙的抵押权取得其预告登记之顺位,从而优

19、先于丙的抵押权。依据日本不动产登记法第7条第2款(“已进行假登记时,本登记的顺位,依假登记的顺位。”)的规定，假登记也具有保全顺位的作用。当假登记推进为本登记时,该本登记的权利,位于假登记后、本登记前所为之一切权利之前。但有一个问题,即假登记保全本登记顺位的效力,是否指本登记有溯及于假登记时的效力?对此,在日本存在“溯及说”和“不溯及说”两种观点。早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登记顺位的效力。因此,当假登记推进本登记时,该本登记的效力,即物权变动的对抗力,溯及于假登记时。晚期的判例修正了这一见解,认为应将顺位保全的效力，区分保全物权的假登记与保全债权的假登记而分别考察。在保全物权的

20、场合,基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力溯及于假登记当时。因此,在假登记与本登记之间所为的中间处分,因受此对抗力,即无存在余地。而在保全债权的假登记的场合,经本登记时,如义务履行期尚未到来,基于假登记而作成的本登记,其效力并不溯及于假登记之时,而是溯及至义务履行期。因此,于义务履行期届至后,本登记作成前所为的中间处分,不生效力。然而,假登记后,义务履行期届至前所为的中间处分,仍不失其效力。以上见解,成为判例理论的主要趋势,称为“对抗力溯及说”。但是,学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发,认为日本不动产登记法第7条第2款仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位,至于本

21、登记的对抗力仍应按照一般的原则,自本登记当时发生,并不是溯及假登记当时发生。因此,只在假登记推进到本登记时,和本登记内容相抵触的中间处分,才在其抵触范围内失效或成为后顺位。这种见解称为“对抗力不溯及说”,目前在日本处于通说地位。日本近年来的判例,也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。我国台湾地区民法,并未像德国民法典及日本不动产登记法那样明文规定预告登记具有保全顺位的效力。但解释上,仍然认可此项效力。(3)破产保护的效力破产保护效力，是指在相对人陷入破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。在德国法中，破产保护效力称为“完全效力”或“完善效力”，体现于德国破产法及德国支付不能法。基于该效力，

22、预告登记请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，以保证预告登记权利人取得物权，而且，还可以在不动产物权人陷入破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的债权请求权得以实现。而且，这一效力同样使用于不动产所有权人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由对抗已经进行了预告登记的请求权。在我国，破产法对此并没有相关的规定，从而预告登记在破产保护方面的效力并不明显。(4)预警效力预告登记的预警效力，来源于“登记”的本质公示。预告登记将存在于不动产之上的债权请求权于已登记公示，使其具有对抗力。同时，预告登记之预警效力与其保全权力之效力和保全顺位之效力一脉相承，从而可以警告第三人在本

23、登记完成之前不能无视预告登记的存在，相反，应通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利（或权利顺位）之行为，以免给自己带来损失。而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。因此，将预告登记预先提醒告诫第三人的效力称为预警效力。关于该效力，各国法律均没有明文规定，我国物权法也对此没有作出明文规定，但却实际存在并发挥作用。这是因为预警效力无须依赖法律条文的明定，其效力早已隐喻于预告登记制度本身，并通过其效力发挥具体作用。当然，也有部分学者认为：不动产预告登记还具有追及效力，追及效力是指将来的不动产不论转让给谁、或者被谁占有，经过预告登记的请求权人只

24、要按照之前订立的合同履行约定的义务后，都有向不动产的实际占有人追及不动产所有权或者通过处分不动产获得优先偿还债务的权利。有的学者还认为不动产预告登记具有完善权利的效力，预告登记的此项效力,是就受保全的权利具有类似于物权的特征这一点而言的，即预告登记的权利已经表现出将来权利的某种效力，在一定场合可被当作将来完整的权利看待。例如债务人破产时尽管债务人已被宣告破产，但是因预告登记而受保全的债权人,却可以向破产管理人请求该请求权之履行。这样，在土地所有权让与请求权的预告登记中，债权人可请求土地所有权让与合意与登记，其结果是将该土地自破产财团中取回。它也适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形，即继续

25、人不得以继承为由要求注销预告登记。日本法上的假登记也具有这种效力。四、我国不动产预告登记制度的不足实践中，我国物权法第二十条规定的预告登记制度也仅仅是确定了一个原则性的指引，具体方面规定的的还不够细致、完善，主要表现在以下几个方面：（一）缺乏顺位保全效力和破产保护效力的相关规定物权法只规定了预告登记的权利保全效力,对其他效力未明确规定。如前所述,预告登记的效力是全方位的，其中权利保全效力是核心,其他效力辅助于权利保全效力的实现。如不规定其他效力如顺位保全效力、破产保护效力、预警的效力则会妨碍权利保全效力的实现。此外,这些效力本身也有独立存在的重要价值。如顺位保全效力的作用在于,依预告登记的日期

26、来确定本登记的顺位,而不是以本登记的日期确定,有利于预告登记所保全的请求权的实现。破产保护的效力的价值在于,在债务人破产时,赋予被预告登记所保全的请求权以对抗破产程序的效力,以保证该请求权发生指定的效果。无论是物权法还是破产法均未规定该效力，造成了在法律上对登记权利人保护不力，制约了预告登记制度价值的实现。（2）中间处分行为的排他效力绝对化物权法第20条第1款规定:“预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。”可见,预告登记后未经权利人同意,中间处分行为绝对无效,申言之,预告登记可以排除一切中间处分行为的效力。这种对预告登记效力绝对化的规定,仅强调预告登记权利人的

27、利益，而不顾预告登记并不能使物权实际发生变动,本登记名义人仍是物权人对自己所有的物仍然具有处分权的事实。如前所述,相对无效论,是大多数国家的主流观点，此时仅因预告登记的排他效力,使中间处分行为在与预告登记所保全的请求权相冲突时,无效。反之,如果相容,不妨害预告登记所保全的请求权或经过预告登记权利人的同意，则处分行为有效。简言之，我国物权法赋予预告登记对中间处分行为效力的绝对排除效力，不利于保护预告登记义务人及第三人的合法权益,同时也妨碍物尽其用。（三）公权行为导致物权变动的影响规定的缺失债权因预告登记的保全而具有了某些类似物权的排他效力,但这种排他效力能否强大到足以对抗因国家公权行为所产生的物

28、权变动呢？对此，不同国家或地区的规定并不相同。我国对此则无规定,不明确国家公权力行为对预告登记效力的影响，使人们无法对预告登记的效力全面了解，进而无法预测自己行为的后果。我国相关法律并未对以上种种情况加以细致的规定，导致公众无法全面了解不动产预告登记效力的影响，对不动产的交易造成了一定的限制，值得注意。五、结语随着我国社会主义市场经济的不断纵深发展，物权变动将会更加频繁化、多样化，登记制度作为物权制度的基础之一，在维护市场交易安全方面责无旁贷；而作为登记制度核心之一的预告登记制度，又能够在很大的程度上规范不动产物权的变动，从而发生请求权人所期待的法律效果；因此，这也就引起了理论界的广泛关注，目

29、前在理论界对于不动产的预告登记效力的内容基本上已经取得了一致的看法，这能够利于维护和平衡各方利益，完善我国有关物权变动登记的法律体系，促进我国社会主义市场经济的蓬勃发展。参考文献：1 冀彩芳：“论不动产预告登记的效力”， 河南司法警官职业学院学报2010年第1期2 许春英：“刍议商品房买卖中预告登记的效力”， 西南农业大学学报2010年第5期3 徐文煜：“中国预告登记的效力及其立法完善”， 沈阳干部学刊2010年第4期4 杨斌、朱方：“不动产预告登记效力研究”中南财经政法大学5 陈文娟：“浅议不动产预告登记的效力”， 法制与社会2009年第1期6 王艳辉：“浅议不动产预告登记的效力”， 现代商

30、业7 张瑞祥：“商品房预告登记制度效力的理解”， 法制与社会2008年8 万孝红：“预告登记的性质、法律效力及运用中的几个问题”， 房地产行政管理2007年第34期9 金燕：“论物权法草案中预告登记制度的效力”， 商丘职业技术学院学报2007年第1期10 张燕：“预告登记的物权效力”， 西南政法大学学报2007年第6期11 卜祥洪、何焕锋：“论预告登记的效力”， 承德名族师专学报2006年第2期12 杨立新、宋志红：“预告登记的性质、效力和范围探索”， 法学杂志13 刁其怀：“全面认识预告登记的性质及效力兼论现行法的缺陷及立法完善”，征文2006年第54期14 窦权宏：“从商品房买卖合同效力与登记的关系看预告登记制度”， 房地产与法律2004年第76期15 胡志刚：不动产物权新论，学林出版社，2006年版16 楼建波：域外不动产登记制度比较，北京大学出版社，2009年版