探究基金会法人内部组织结构制度的完善.docx

1、探究基金会法人内部组织结构制度的完善探究基金会法人内部组织结构制度的完善 2004 年基金会管理条例( 以下简称条例) 规定基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。基金会法人的组织结构制度是指基金会在现有的法律制度下理事会、监事会或者不设监事会的监事和执行机构间的设置和运行制度，其组织结构的完善，就是针对基金会内部出现的问题提出完善建议。使基金会的决策机构、监督机构和执行机构有效合理运行，保障基金会法人公益宗旨的实现。 基金会作为非营利性法人，其组织机构不同于企业、政府和其他社会组织，其应当符合其自身特点的组织结构制度。由于过

2、去我国立法对基金会法人性质的定位不准确，并基于当时的定位管理基金会，导致基金会法人没有按照应有的组织结构有效运行并引发了公信力危机，阻碍了基金会的发展。现行立法虽然逐步改善，但立法粗糙笼统操作困难也没有完全解决基金会发展中的问题。因此笔者第一部分首先分析基金会的性质，不同法系中基金会的理事会、监事会和执行机构的组织结构模式以及我国立法选择的模式。第二部分是我国基金会的发展现状、内部机构运行出现的问题与原因。第三部分基于问题分析立法原因并借鉴国外基金会的管理经验提出相关的建议。 一、基金会的性质决定内部结构制度 基金会的性质，在立法的不同阶段是有争议的。我国1988 年基金会管理办法将基金会规定

3、为社会团体法人，1989 年的社会团体登记管理条例当然的适用于基金会。社会团体法人以人的集合为其基础，必须有法定数额的会员。基金会只需捐赠财产即可设立，社会团体登记管理条例等相关法律有些规定对基金会无法适用。基金会的社会团体法人属性引起很多学者抨击，直到条例明确了其法律属性为非营利性法人，但我国民法通则规定的法定法人类型只有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人，非营利性法人不是我国法定的法人类型。现通说认为，非营利性法人为大陆法系的财团法人。虽然梁慧星学者在民法建议稿中规定此种为捐助法人，但其含义仍相当于财团法人。1笔者也赞成基金会为财团法人。基金会是以捐赠的财产为成立基础且按照基金

4、会的章程全部用于公益事业，捐赠人仅享有监督权，而非社团法人或社会团体法人取社员权。在以德国为代表的大陆法系之中，基金会是基于捐赠而设立的财团法人，激发人们为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成之法人，仅限于公益法人。我国基金会实质就是大陆法系的财团法人。 基金会的财团法人性质决定了基金会的内部组织结构制度应采用财团法人的形式。 现代意义的基金会起源于公司，公司的内部运作方式在基金会内部组织结构运作中印记深刻，理事会、监事会和执行部门的基本组织结构在基金会法人中运用。但财团法人和以营利为目的的公司法人根本性质不同，以公益目的为宗旨的基金会法人财产来源、控制人和受益人呈现分离的特点。2基金会的

5、设立人和捐赠者不分配基金会的收益决定了其不会向公司法人股东那样积极行使所有者权利，监督力度和监督权利受限等决定了基金会的内部组织结构和公司法人不完全相同。纵观世界各国的基金会立法模式，基金会内部组织结构主要有两种: 英美法系的理事会秘书处单层制组织结构( 美国是理事会监事会秘书处三方组织结构) 和大陆法系的理事会监事会秘书处双层制组织结构。其中，双层制中又分为以德国为代表的是垂直领导模式型和以日本为代表的并列式型。垂直领导模式即理事会由监事会产生受监事会监督，理事由监事会任免; 监事会的监事由政府和主管部门指定，执行机构负责执行理事会的决策。整个内部组织结构为监事会理事会执行机构垂直垂直领导模

6、式。并列型组织结构就是理事会和监事会处于并列地位，两者都由选举产生，理事会和监事会分别行使决策权和监督权并相互制衡。 我国是大陆法系国家，根据条例第三章组织机构部分的规定，我国确立了双层治理制的基金会内部组织结构，明确规定基金会的理事会是决策机构、必须设监事。但又是非典型的并列式双层治理制。所谓非典型，即确立了理事会和监事会( 监事) 并列地位、相互制衡的同时又规定基金会可不设监事会而只设监事。条例规定基金会设监事; 基金会示范章程规定监事超过3 名的，可以设监事会。可以而非应当就不具有强制性，那么，基金会依法必须设立监事，而监事会由各个基金会自己决定。我国的内部组织结构就存在理事会监事会或理

7、事会监事两种情形。 我国相关法律对基金会社会团体法人属性到非营利法人属性的立法认识的转变和条例对监事和监事会的权利的规定是基金会立法的进步，推动了我国基金会的快速发展。但是，立法认识的转变和基金治理理念转变步调不一致、基金会内部组织结构未跟得上财团法人模式也引发了一系列问题。 二、基金会内部组织结构制度的现状和问题 ( 一) 基金会的发展现状 自1981 年中国第一家基金会中国少年儿童基金会成立，短短三十几年间，基金会发展迅速。根据基金会中心网数据显示，截至2015 年04 月03 日，基金会总数达4330家，其中公募基金会1497 家，非公募基金会2833 家。我国基金会的规模也越来越大，2

8、012 年年基金会原始基金数量总额为222. 83 亿元，基金会资产总额为923. 09 亿元人民币，其中总资产5 亿元以上的基金会有24 家。2012 年全国基金会支出总额为325. 28 亿，公益支出总额为316. 89 亿元。3由此可见我国基金会发展迅速，活跃的基金会在各个领域分担政府职能中积极参与公共事务服务，极大促进了中国公益事业的发展。 然而，我国基金会发展也不是一帆风顺的。2011 年，我国接收捐赠总额约845 亿元，较2010 年大幅下降18. 1%，2012 年下降为817 亿元。原因众所周知，郭美美炫富、红十字会万元餐我国彩票销售已过万元巨额公益金去向扑朔迷离4等一系列事件

9、的发生，严重影响了基金会的公信力，阻碍了基金会等公益组织的良性发展。 笔者认为，基金会公信力危机的背后，一个重要原因就是我国立法对基金会法人规定不完善造成的。我国法律没有财团法人的规定也没有关于基金会的专门性立法，基金会被错误定位为社会团体法人并依照社会团体法人由政府进行管理和监督，造成管理上的缺陷和混乱。虽然2004 年条例改变了基金会的法人属性认识，定位为非营利性法人，但历史的治理理念的影响仍在基金会中保留。治理理念转变不到位相应的实施细则配套设施就会缺位，基金会内部组织实务操作也没跟得上转变。、 基金会的财团法人决定其依照章程实现设立目的，有很大的自治性。理想模式下基金会法人组织机构制度

10、应该是决策机构的理事会、负责执行理事会决议的执行机构、监督整个理事会工作和执行工作的监事会或监事，三个机构各司其责，互相分工，相互制衡。我国条例虽赋予基金会根据自己订制基金会章程，依章程进行公益活动，促使基金会法人的内部组织部门发挥其作用推动基金会健康发展。但没有法律予以保障，且中国早期的基金会是由上而下的行政推行产物，5政府仍沿用社会团体法人模式监管财团法人，对基金会进行双重管理。政府对基金会控制过多使得基金会的机构间未能协调发挥应有作用。 ( 二) 我国现行基金会组织结构中存在的问题与原因 伴随着基金会的不断发展，国家与政府也开始加强对基金会进行规范化管理，基金会也逐步建立起独立的组织结构

11、。在条例第三章规定了基金会的组织结构，确定了决策机构理事会、监督机构监事、执行机构的职责以及之间的权利义务，为基金会的组织结构提供了法律保障。但基金会的内部组织结构间在实际运作中还是存在大量的问题，与理想组织机构制度效果相差甚远。 第一，理事会决策职能无法产生实际效果。首先，条例规定，理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生，理事长是基金会的法定代表人。基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人。非公募基金会的法定代表人，应当由内地居民担任。但这些规定太原则性，不仅会阻碍了港澳地区居民在内地设基金会的难度，也影响理事

12、会筹集善款职能和决策职能实现。而且没有具体规范导致不同基金会可能会各自为政或规避法规。其次我国基金会相关法律对其人事安排也有特殊规定，为了提升基金会的名气募集更多的善款，法律允许明星或知名度高的人做非专职理事。名人理事会对基金会的日常工作和运行都不了解仅在理事会议召开的时候行使决策权，这种名为理事实为表决器的决策对理事会职能的不利影响是不言而喻的。甚至导致理事会的决策权被执行机构掌控或者执行机构的权利过大，基金会的发展方向偏离公益的宗旨。比如2011 年河南宋庆龄基金会善款放贷事件，理事会权利真空，很多理事是与基金会有利害关系的人或关联交易的高管，放任秘书处的违规行为。6以上说明理事长和理事对

13、决策的重大作用，那么理事长的和理事的产生就得严格依照法律规定的条件和程序进行，并在法定权限内形式权利履行义务、承担责任。现行的相应的法律法规规定过于宽泛，还没有具体规定担任理事的基本任职条件、非现职国家工作人员任职条件、非专职理事在理事会中的任职比例、担任理事长等职务的选举办法和选举条件和选举程序等。基金会实际操作中没有具体的行为规范作为指导是影响理事会的决策能力和决策科学性重要原因。再次，相对于监事会和秘书长来说，理事会的职权较为广泛，但是预期决策效果却往往不能得到实现与管理体制上的登记管理机关和业务主管单位双重监管也有关。业务主管单位通过对基金会的人、财、物进行监管，不少主管单位本身就是基

14、金会的发起方，这种父与子关系，发起方能够直接控制基金会。这种现状使得理事会的决策地位和主管部门的管理冲突，导致理事会的决策权被业务主管部门主导。因此在上述情形下，理事会的决策职能无法达到理想的效果。 如 从2013 年的数据中我们发现，现实中66% 的公募基金会的理事长都来自于党政机关，67% 的非公募基金会理事长都来自于企业。在民政部注册的91 家公募基金会中，有77 位负责人担任过省部级以上领导职务，占这类基金会负责人总数的40%。虽然数据表明当今时代下，曾经担任高官的人作为基金会的负责人确有助于所在基金会吸引捐赠收入，但从长远考虑，基金会是否应该为了捐赠收入继续维持这种现象? 这些公募基

15、金会理事长的行政化决策思维和非公募基金会理事长的营利性思维对普遍存在非专职理事的理事会决策过程中产生的作用，必然会影响理事会的决策和基金会公益性组织应有决的策效果。 第二，监事会形同虚设。按法律规定，监事的职责主要是对理事会和执行层的违法乱纪行为进行监督约束，查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况并对对其提出质询和建议、向监管单位报告等职权。首先上文已述，监事会不是必设机构，一两个监事担任着监督规模大小不一的基金会必然影响监督职能的实现，部分基金会的监事是非专职监事。非专职监事和非专职理事一样很难掌握基金会的运作可能无法有效进行监督，人数少不专职是监事会形同虚设原因之一。如红十

16、字会这样高层次规模大的基金会只设非专职监事两人，社会监督委员会委员多为兼职对红会的内部活动恐怕难以有效监督。其次，法律赋予监事或者监事会权利但没有程序保障致使权利难以落实。再次，监事会成员任命的不规范。法律规定基金会监事人选完全由理事会决定，导致监事会成员不能完全独立、董事会或秘书长会间接地控制着监事，使监事会无法实现制衡的效果。最后，监事背景构成也不合理。监事通常由基金会发起方、业务主管单位、登记管理单位组成，专业人员和社会人员监事很少，虽然可以委托外面的会计师事务所等但给基金会增加支出，理事会也会干扰。如2013年1048 家公募基金中，64%的监事成员是党政干部，27. 4%的监事来自企

17、业，而法律方面的人士，财务、专业技术人才作为监事只占有9. 7% 在1692 家非公募基金会中，66% 的监事来自企业，21. 27%是来自党政机关，仅仅12. 88% 的监事成员来自专业人士。 专业人士的缺乏，监事组成多元化背景不合理也必然影响监事会的职能。以上多种原因导致监事会形同虚设，监督职能架空。 最后，执行机构被内部人控制或执行机构权力过大。由于理事制度的缺失和决策权的控制、监事会监督的架空，执行机构往往会出现被内部人控制的现象或者执行机构权力过大的情形。基金会组织中的内部人一般是秘书长或者理事长，或者是他们之间的联合。内部人经过精心的策划与合谋，利用组织的控制权。 三、基金会组织结

18、构制度完善的解决方法 上述可知，基金会法人的性质决定了组织机构制度。处理好理事会、监事会以及执行机构相互的关系和职责，是实现基金会组织结构进一步完善的重要内容。 ( 一) 完善基金会法律法规，明确基金会法律地位 制度的完善需要法律的保障，我国未来民法典应当增加财团法人的分类，肯定基金会作为财团法人同时，我国需要进一步修订和完善条例和基金会立法，制定相应的实施细则规范基金会组织机构各自的权利义务和组成人员的产生条件、程序、责任等，使基金会在行使自治权时有法律规范的指导，要逐步建立基金会问责机制。政府应当依据法律改变对基金会长期采用的社会团体法人双重管理模式，逐渐放权做好监督者的角色，转变现有管理

19、理念，借鉴西方国家对财团法人的管理模式，促进基金会的发展。 ( 二) 建立均衡有效的决策机制和责任机制 法律在赋予理事权利时，应强调和细化专职理事和非专职理事各自的任职条件及权利和义务使决策者对决策负责，形成权责对应、理事实责的责任机制。我国可以借鉴国际上有两种通行的做法，即英美的独立理事和欧陆的理事长代表制，即每个理事独立为自己的决策负责或者将理事会视为一个整体。总之，理事会都对公益组织的宗旨方向、重大决策、资金运作等负实质责任，并负有向监管机构如实报告等义务，如果出现明显失职或者滥用职权，责任人可被起诉，理事的个人资产甚至可能被用于赔偿。7我国在今后的基金会立法中应当予以借鉴其中比较适合我

20、国的责任制或者结合国情将两种做法折中，有利于理事会更好的履行决策职能。提高决策科学性，提升基金会的公信力，最大化实现基金会公益宗旨的目的。同时，法律要确立理事会核心地位，独立进行决策实现管理权力。业务主管部门应认真履行指导、监督的职责，不干预理事会的决策权、管理权，改变对基金会非财团法人管理的行政模式。其次，理事成员组成多元化有利于基金会透明度建设，增加基金会的公信力，提高专家成员和社会贤达人士在理事会中的比例，提高决策施行可行性。执行机构要切实贯彻理事会确定的职责，对理事会负责并接受监督。此基础上，平衡理事会与秘书长之间的关系，明确董事会与执行长各自的角色，使理事会和执行机构对各自的行为负责

21、。 ( 三) 提高监事会的法律地位，扩大监事会的职权 目前中国监事会制度之所以软弱，主要是未解决好监事会地位的独立性。在以后的基金会立法中应当提高监事会独立的法律地位，依据理事会规模增加监事会的规模，赋予监事会更多权利而不受理事会控制。同时完善监事会组成规则的相关规定，如监事会成员的任职条件、程序和组成结构，提高专业技术人员的比例，允许增加捐赠人授权的人员成为监事成员行使捐赠人的监督权。明确监事的权利义务和法律责任，引入独立监事制度，在条件成熟的情形下扩大其职权范围。法律为监事会行使职权提供程序保障，使监事会能加强对理事会及执行机构的业务活动进行监督，监事会和理事会相互独立，分权制衡才能发挥监

22、事会应有的作用。 ( 四) 消除内部人控制 消除内部人控制，执行机构只有执行的职责，只负责执行决策。监事会发挥监督效力，可考虑设立公益资产代表诉讼制度，由社会上的公益资产捐赠者代表、政府有关监督机构代表以及基金会行业联会性质的代表，行使对公益资产的知情权、建议权和质询权，当内部人合谋时，代表者可以对组织行使诉权，追究内部人的侵权责任或罢免内部人的职权。 ( 五) 自律 基金会各个部门和工作人员应当基于对基金会公益宗旨，自觉遵守法律法规和基金会章程和管理体制来规范自己的行为。基金会应当自觉接受社会、政府、捐赠者和舆论的监督，提高财务收支透明度建设。 综上，在基金会未来发展中，基金会内部组织机构间应当依法行使权利履行义务，建立理事会决策、监事会监督，执行机构执行的有效制度的理想模式，推动中国公益事业的发展。