主犯与从犯区分根据论一.docx

1、主犯与从犯区分根据论一主犯与从犯区分根据论(一)关键词:共犯/主犯/从犯/区分根据内容提要:本文从主犯与从犯区分的理论根据和实践根据两方面，从多学科的角度，对主从犯区分根据进行了深入系统研究。从哲学看，区分主从犯符合唯物辩证法矛盾特殊性和原因等级原理；从伦理学看，其符合善有善报、恶有恶报的正义观念；从刑事政策看，其是宽严相济的区别对待刑事政策在法律上的具体化；从历史渊源看，其也是中华法律文化历史发展的自然结果；从刑法学看，其是贯彻罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的必然要求，是刑罚谦抑性的重要体现。共同犯罪是各国刑事立法关注的重点之一，共同犯罪人分类是共同犯罪中的重要问题。主犯与从犯区分根据是指刑

2、法从共同犯罪人中划分出主犯与从犯的根源和依据，是指法律为什么对有的共犯贴上主犯或从犯的标签，从而对同一共同犯罪中不同的犯罪人采取不同的处罚原则。就笔者所掌握的研究文献来看，在国外刑法学研究中，对正犯与从犯划分根据并没有专门涉及，仅有共犯处罚根据的学说；而在我国，主犯与从犯区分根据只是近年才略有提及，尚缺乏全面系统的论述。因此，有必要结合我国刑法的有关规定，从哲学、伦理学、法学、刑事政策和立法历史角度，对主犯与从犯区分根据体系进行探讨，以便更好地理解主犯和从犯规定的精神和底蕴，深刻认识主犯与从犯区分的重要意义。一、主犯与从犯区分的理论根据（一）主犯与从犯区分的哲学根据从哲学角度分析，辩证唯物主义

3、关于矛盾特殊性和原因等级区分原理是主犯与从犯区分的哲学基础。唯物辩证法矛盾特殊性原理认为，矛盾着的事物的性质、地位等各个方面，以及矛盾解决的具体形式各有其特点。在复杂的矛盾群体中，主要矛盾是处于支配地位、对事物的发展过程起决定作用的矛盾，非主要矛盾则是处于从属地位、对事物的发展过程不起决定作用的矛盾。不论是主要矛盾还是非主要矛盾，矛盾双方的力量是不平衡的。其中一方处于支配的地位，起着主导的作用，而另一方则处于被支配地位；前者为矛盾的主要方面，后者为矛盾的非主要方面。对立统一规律转化为方法论就是矛盾分析法，要求把握矛盾的不平衡性并把它贯彻于矛盾的分析之中，对矛盾的双方不是主次不分，轻重无别，而是

4、采取区别主次、轻重，进行有重点的分析，具体问题具体分析。根据唯物辩证法矛盾规律和矛盾分析法，笔者认为在共犯中主犯是与从犯相对应的一对矛盾概念，二者既统一于共犯之中，又存有差异、相互排斥和否定。主犯与从犯在共同犯罪中的地位和作用是不相同的，主犯是矛盾的主要方面，处于支配地位，起着主导作用，而从犯是矛盾的次要方面，处于被支配地位，起着辅助作用。因此，在共同犯罪人中根据地位和作用的不同，区分主犯与从犯，是完全符合唯物辩证法矛盾特殊性原理要求的，是贯彻矛盾分析法精髓、具体问题具体分析的必然结论。唯物辩证法因果性原理认为，因果联系既具有客观普遍性，又是复杂多样的，共同原因虽然是结果发生的总原因，但是这些

5、原因的作用力程度是有大小之分的，在共同原因中存有主要原因与次要原因之分，这就是所谓的原因等级。根据原因等级理论，在共同犯罪中共犯人的行为整体是导致犯罪发生的总原因，但是各共犯行为的原因力大小是不同的，在共同原因中存有主要原因与次要原因之分。对共同犯罪的危害结果来说，有的行为可能起了决定性作用，通过其行为的实施使法律保护的权益受到侵害，出现法律规定的犯罪结果，其原因力作用较大；有的行为则是原有危害社会发展方向基础上，施加一定积极影响，促使这种危害变化加速到来，或者通过一定行为阻止能够避免危害结果产生的有利因素发挥作用，从而使产生危害结果的可能性变成现实，或者给其他原因发挥作用提供时间、场所、方式

6、、方法上的有利条件和保证，其原因力作用较小。在共同犯罪的原因行为中，其原因力是有主次之分的，有主要原因和次要原因，主犯是共同犯罪中起主要作用的共犯人，其行为对危害结果起着决定性作用，应当是危害结果的主要原因；从犯是在主犯行为的基础上促进或者便利共同犯罪危害结果的产生，给主犯的行为发挥作用提供一定的有利条件和保证，是危害结果的次要原因。因此，在共同犯罪中区分出主犯与从犯是符合原因等级原理的，是有其哲学根基的。（二）主犯与从犯区分的伦理学根据主犯与从犯区分的伦理根据，就是指在共同犯罪人中区分出主犯与从犯在伦理道义上的合理性和正当性。刑法与伦理之间具有密切联系，刑法的存在和维持是以伦理为必要基础的。

7、正如日本刑法学者所言：“在刑法与伦理之间是有密切的联系，不可能完全分离。刑法的存在和维持以伦理为根基。”美国伦理学者指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。不管法律和制度如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。因此，刑法和伦理在基本价值上应当是一致的，刑法支持伦理并成为其后盾；伦理也维护刑法并为其道德基础。但是只有正当、适度的刑罚，才能与伦理保持和谐一致。那么，主犯与从犯的伦理根据是什么呢？笔者认为，主犯与从犯划分的伦理根据在于善有善报、恶有恶报的正义观念。正义在词源意义上，具有正当、公正、平等、合理等含义。查士丁尼民法大全提出的并被认为是古罗马法

8、学家乌尔庇安首创的著名正义定义是，“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。亚里士多德认为：“正义要求按照均衡平等原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员。相等的东西给予相同的人，不相等的东西给予不相同的人。”美国伦理学学者表述为：“所有社会价值自由和机会、收入和财富、自尊的基础都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”尽管人们对正义有不同的理解，但是给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的重要和普遍有效的组成部分。平等是正义的最主要内容，正义总是要求被平等对待。另一方面，由于平等问题本身的复杂性，在某些情况下，不平等同样是符合

9、正义的。合理的差别对待，虽然在形式上有别于平等对待而看似不平等，但实质上是为了达到更高层次的平等。因此，从这个意义上说，不平等恰恰是正义的一个必要的辅助原则。要想得到平等结果，就要受到不平等的对待。这些观点的共同点是正义包含公正、公平之义，都始终没有离开其词源意义。正如我国学者所言，正义与公平、平等属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的道德标准而使用的。在刑法领域，这种正义观念的延伸就是要求对侵害社会和他人利益的人，给予其应得的惩罚。我国刑法根据所起作用的不同从共犯中划分出主犯与从犯，并予以不同的应得处罚，是符合伦理正义原则的。因为从伦理学上说，共同犯罪是违反正义观念的邪恶行为

10、，是伦理上的恶行，而基于伦理道义要求，对于恶行应当作出否定评价，恶行大，所受否定性谴责程度也大。对共犯人划分主犯与从犯，也体现了正义的平等内容。因为实行合理的差别对待，虽然形式上看似不平等对待，但是实质上恰恰实现了平等结果，是符合伦理正义内容要求的。正如我国刑法学者所言，应得（desert）既是古希腊美德正义的核心内容，也是当代西方占支配地位的分配正义论的理论基石。应得就是依据各人的操行给予其相应的报偿，应得便是公平，也就是正义。国家对自己有利的行为给以鼓励和奖赏；对自己不利的行为给以贬斥和惩罚。这就是国家遵循“应得”的伦理原则对善恶作出的不同反应。把“应得”贯彻到共同犯罪人的处罚中去，就是要

11、求国家对侵害法益比较严重、危害较大的主犯，予以较重处罚，而对危害较小的从犯，予以较轻处罚。可见，在共同犯罪中划分出主犯与从犯，对主犯与从犯予以轻重不同的处罚，不仅是个法律评价问题，而且是一个伦理评价问题，甚至首先是一个伦理正义的评价问题。二、主犯与从犯区分的实践根据（一）主犯与从犯区分的政策根据政策是法律的灵魂，对立法和司法具有指导作用，而法律则是具体化和条文化的政策，对政策具有促进和保障作用。因此，研究主犯与从犯划分根据问题，也应联系有关刑事政策。我国刑法对共犯主要采用作用分类区分主犯与从犯，体现了我国宽严相济刑事政策。这一政策依据曾作为我国刑事立法的政策依据写入1979年刑法典第1条之中，

12、尽管1997年刑法典第1条没有再明示，但是其中“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的实践根据之中仍包含这一基本刑事政策。宽严相济作为我国基本刑事政策，是指分别各种犯罪及犯罪人的不同情况，在处理上区别对待；既强调惩办打击犯罪，又重视给犯罪人以出路，教育挽救犯罪人的刑事政策。其基本精神有两层意义：一是把各种危害社会的行为，看作一种复杂的社会丑恶现象，对其既不能采取一律严惩，也不能放任不理，一律予以宽大，而是要根据不同情况，区别对待。二是对具体犯罪行为和犯罪人的处理，也要根据其危害大小、态度好坏，区别对待。集中到一点，惩办与宽大相结合政策的基本精神，就是分别不同情况，区别对待。“首恶必办，胁

13、从不问”是宽严相济政策在共同犯罪方面的重要内容，是我国在民主革命斗争实践中逐渐形成和完善起来的。宽严相济政策关于共同犯罪的基本精神或者核心思想就是区分不同情况和危害大小，予以区别对待。这是符合唯物辩证法具体问题具体分析方法论要求的，也贯彻了毛泽东同志“没有区别就没有政策”的思想，体现了重点打击少数、分化瓦解犯罪的策略，并且是同犯罪斗争的丰富实践经验的科学总结。正是在这一长期坚持的刑事政策的指导下，我国刑法突出强调了共同犯罪人所起作用及其社会危害的不同，采用了作用分类法为主的分类法，在共同犯罪人中划分出主犯与从犯，予以不同处罚。可以说主犯与从犯区分虽然有我国刑事立法历史传统的渊源，但是我国人民民

14、主革命过程中形成和坚持的宽严相济政策，无疑对主犯与从犯的划分产生了重大影响。（二）主犯与从犯区分的历史根据法是民族文化的一部分，因而也是“人民精神”的表示。一切法都是一个长期、历史的进程的结果。我国刑法中的主犯与从犯区分也是中华法律文化历史发展的结果，是有其历史根据的。在我国刑法史中，主犯尽管形式上有的称为首犯、首恶者、造意者、带头者、主谋者等，但是在实质内容上相当于或者包含于现在的主犯；从犯在形式上有的称为随从犯、胁从犯。但是，主犯与从犯是作为相对应的概念来使用的，是随着人类认识水平的逐步提高和立法的不断完善，对共同犯罪人进行分类和区别对待的结果。在法律上注意区分首犯与其他共犯人，进行区别对

15、待萌芽于汉律。汉律注重追究首恶犯的责任。后汉书孙宝传记载：“孙宝谕告群盗，非本造意、渠率，皆得悔过自出。”造意指率先提出聚众为盗的首犯；渠率即巨魁，也是首犯。(11)这虽然不是共犯的专门规定，但是从中反映出汉代已经注重对首恶（首犯）和造意犯的从严惩治，有了区别对待的思想。晋律在法律上第一次明确区分主犯与从犯（随从和胁从犯）具有重要理论奠基意义。西晋初期的张裴在注律表中指出：“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计谓之率，不和谓之强。”这就是说率先陈述所要实施的犯罪的人，称为造意犯；二人相互商议犯罪的，称为共谋；以威力强制他人犯罪或者制定犯罪计划的人，称为主帅（引申为主犯）；不随和主帅而犯罪

16、的，称为受强制犯罪，即被胁迫参加犯罪的胁从犯。晋律在共同犯罪人分类方面，有造意犯、主犯、随从犯和胁从犯。(12)唐律关于共犯的规定堪称封建刑法的典范，并为其后的宋、明、清朝沿用。它最早统一详细规定了共犯分为首犯与从犯，不仅在类似现在刑法典总则的名例篇中有概括性规范，而且在相当于分则的篇章中有某些具体犯罪的首犯与从犯的规定。名例第42条之一规定：“诸共犯者，以造意为首，随从者减一等。”第42条之四规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。”贼盗共盗并赃罪规定：“若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从。”1910年公布的大清新刑律和1912年暂行新刑律，由于受

17、西方刑法思想和制度的影响，对共同犯罪人采用正犯、造意犯和从犯三分法。1928年中华民国刑法基本承袭大清新刑律，但是将造意犯在形式上改称为教唆犯，将共犯人分为正犯、从犯和教唆犯。它们在共犯分类上舍弃我国传统的作用分类而采用西方刑法的分工分类。中国共产党领导的人民民主政权在革命根据地颁布的单行刑事条例中，对共犯人基本采用分工分类，但是1948年晋冀鲁豫边区的单行刑事条例中已经有采用作用分类的规定。如1948年晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪条例第3条和第4条规定，根据行为人在共同犯罪中的作用，将共同犯罪人分为带头者、次要分子、一般胁从分子等，分别予以不同处罚。中华人民共和国成立后至1962年12月刑法

18、草案（第27次稿）之前，颁布的单行刑法和刑法草案，对共犯人基本采用分工分类，只是在1954年刑法指导原则草案第7条同时规定：组织、计划、指挥犯罪的人和实行犯罪的主要分子是主犯，对主犯应当比其他参加共同犯罪的罪犯从重处罚。帮助犯罪和其他实行犯罪的人是从犯，对从犯应当比主犯从轻或者减轻处罚。这说明当时对共犯人分类存有分歧，这是建国后第一次在刑法总则中规定主犯的概念和处罚原则。1962年刑法草案（第27次稿）及其后的刑法草案、刑法典，尽管在对共同犯罪的表述上差异，但是在共犯人分类上都是采用的以作用为主、分工与作用相结合、寓分工于作用之中的新分类法。例如1962年刑法草案（第27次稿）第22条规定：“

19、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。对于主犯除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”第23条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚。”第25条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这是第一次采用作用为主的新分类法划分共犯人，由于其规定比较科学合理，一直被其后的刑事立法所采纳，从而形成以作用分类为主、将分工统一于作用之中的分类法，并经司法实践证明是比较合理和富有创新的分类法。从刑事立法史角度来看，我国刑法中的主犯与从犯是作用分类的共犯人，这种以在共同犯罪中的作用为标准的共犯分类法，萌芽于

20、汉律，形成于唐律。自从唐律明确首犯与从犯分类后，一直到清朝末年相沿不改。只是清末大清新刑律才仿效德国、日本刑事立法例，将共犯分为正犯、从犯和教唆犯。我国封建刑法规定造意者为首，注重犯意发起，强调主观犯意在共同犯罪中的重要作用，反映了封建社会诛心的思想，体现了礼法合一、德主刑辅等封建文化对刑法的影响。此后的民主革命时期至1962年12月，对共犯人分类存有分工分类与作用分类的分歧，但是1962年12月刑法草案之后，一直对共犯人按作用大小区分主犯与从犯，进而实行区别对待。特别是宽严相济的政策一直是我国基本刑事政策，是刑事立法的依据和指导思想。这一政策的核心思想又强调分别不同情况，实行区别对待，以此为立法依据的单行法规和后来的刑法典，理所当然地对共犯以其在共同犯罪中所起作用为标准区分主犯与从犯。这在封建刑法的基础上，不仅注意共犯人的主观犯意，而且注意共犯人的客观危害和作用，贯彻了主客观相统一的原则，更全面科学地从共犯中界定和区分出了主犯与从犯。可见，主犯与从犯的区分，不仅有立法依据上的刑事政策渊源，而且有悠久的立法历史渊源，继承和发展了我国刑事立法的历史传统，是中华法律文化持续发展的自然结果。