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1、银行合同法专题5银行贷款银行合同法（专题5）：银行贷款一、相关立法（一）主要立法1合同法（人大/99）第12章“借款合同”（第196-211条）2商业银行法（人大常/1995）第4章“贷款和其他业务的基本规则”（第34-53条）3担保法（人大常/1995）；最高院关于适用若干问题的解释（2000）4贷款通则（人行）5封闭贷款管理暂行办法（人行等/1999）；最高院关于执行和外经贸企业封闭贷款管理暂行办法中应注意的几个问题的通知（2000）6各种特殊贷款的法规、规章：助学贷款、外国政府贷款、收费公路项目贷款、国际商业贷款等7司法解释：关于人民法院审理借贷案件的若干意见（1991.7.2）（二）法

2、条分析商业银行法（人大常/1995）第4章“贷款和其他业务的基本规则”（第34-53条）（三）思考题：如果政策银行的贷款呢？比如助学金贷款。教育部、财政部、人民银行、银监会于2004年6月8日关于进一步完善国家助学贷款工作的若干意见, 之前人行、教育部和财政部于1999年颁发关于国家助学贷款的管理定（试行）。二、概念厘清（一）关于“借款合同”和“贷款合同”的立法界定：1合同法第196条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。” 借款合同：贷款人借款人2 贷款通则第2条：“I.本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。 II.本通则所称借款人，

3、系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。 III. 本通则中所称贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。IV.本通则中的贷款币种包括人民币和外币。” 贷款合同：贷款人（中资金融机构）借款人（法人、经济组织、个体户、个人）总结：“借款合同”和“贷款合同”关系？（三）学理界定：1 “贷款是商业银行依法将货币资金按一定的利率贷给客户并约定期限偿还的一种信用活动。债权债务关系。贷款是通过借款合同来实现的。借款合同，或者成为借贷合同，一般分为银行借款合同和民间借款合同。”（施）2民法债权（王家福、梁慧星主编）法律出版社1991 第23

4、章“使用财产合同”：财产租赁合同、企业租赁经营合同、借贷合同、借款合同“借贷合同指的是民事主体之间的一方交付一定的实物或金钱给他方式用，他方到期返还原物或如数返还实物、金钱的合同。借贷合同的习惯称谓是借用合同。借用财产的人，称为出借人；接近财产的人，称为借用人。”P661“使用借贷合同，指出借人将某项特定的非消耗物无偿？地交给借用人使用，借用人于约定的期限将原物归还的合同。”“消费借贷合同，是出借人将一定量的可消耗物交给借用人使用，借用人按合同约定的期限还给出借人相同数量、同等品质的可消耗物合同。消费借贷合同可以是有偿的，也可以是无偿的。” “借款合同，贷款人（银行或信用社）应将一定数额金钱（

5、货币）之所有权移转与借款人，借款人则应归还相同数额金钱并支付利息。借款合同属于消费借贷合同。为诺成合同。”3史尚宽：债法各论第6章“借贷” “借贷包括使用借贷及消费借贷。使用借贷，谓当事人约定一方以物无偿贷与他方使用，他方于使用后返还其物之契约。为物之交付之当事人，谓之贷与人。约定物之返还之当事人称为借用人。”4总结： 借贷合同：出借人/贷与人借用人 使用借贷合同：返还原物 消费借贷合同： 借款合同 （合同法196）： “借物”合同 （？） =借款/贷款/金钱借贷/金钱之消费借贷（三）借款/贷款/金钱之消费借贷）和“credit”的关系 （四）借款种类：1 银行以及金融机构企业和个人 （银行贷

6、款合同） 某非金融企业某非金融企业 （借款合同/企业拆借） 某非金融企业/个人某个人（借款合同） 非金融企业/个人不特定的企业/个人 （？）2信用贷款（一般贷款）、担保贷款3短期贷款、中期贷款和长期贷款4自营贷款、委托贷款、（国家）特批贷款 委托贷款：由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督并写作收回的贷款，其风险由委托人自己承担，银行作为受托人只收取手续费。 特定贷款：是指经国务院批准，并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款（比如商业银行法第41条）5工商贷款、房地产贷款、农业贷款、

7、金融机构贷款、居民贷款、助学贷款三、贷/借款合同的一般理论（一）贷款合同成立1. 诺成合同与实践合同之争论 我国合同法第201条：银行借款为诺城合同；第210条：自然人借款为实践合同！ 德国曾两种理论并立，且内容相同，如何理解？2合同形式1）合同法第197条：银行合同必须书面合同；自然人另约除外。2）比较贷款通则第29条 签订借款合同： 所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。借款合同应当约定借款种类，借款用途、金额、利率，借款期限，还款方式，借、贷双方的权利、义务，违约责任和双方认为需要约定的其他事项。 保证贷款应当由保证人与贷款人签订保证合同，或保证人在借款合同上载明与贷款人协商一致的保

8、证条款，加盖保证人的法人公章，并由保证人的法定代表人或其授权代理人签署姓名。抵押贷款、质押贷款应当由抵押人、出质人与贷款人签订抵押合同、质押合同，需要办理登记的，应依法办理登记。（二）贷款合同的内容1. 权利义务内容：合同法196银行：按时、按数提供贷款（201 I, 196）；借款人：1）按时、按数还款（201 II, 206, 196）; 2）支付利息 (201 II, 196)、利息支付时间（205）2. 贷款必定为有偿合同吗？分析合同法第196条之“并支付利息”文义。如果银行贷款合同没有约定利息，推定为有偿还是无偿贷款吗？ 3. 借款人可以“任意”使用贷款吗？比较合同法第203条4比较

9、合同法第201I条 “贷款人应当赔偿”和第207条“借款人应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，为何贷款人（如果也是自然人呢？）和借款人的违约后果不同？5合同法第209条是否多余？6. 合同法第199条含义7. 合同法203条“未按照约定的借款用途使用借款的提前收回借款或者解除合同”。8. 分析贷款通则第19-20条，第22-24条（三）“借记卡”贷款、交互计算贷款（四）担保贷款1. “法定担保”还是约定担保？ 银行法第36 条第1款第1句“商业银行贷款，借款人应当？提供担保。” 合同法第198条第1句：“订立借款合同的，贷款人可以？要求借款人提供担保。担保依照？中华人民共和国担保法的规

10、定。”2. 担保合同和贷款合同的关系担保法第5条：“I 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。II 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 3. 担保类型：保证、抵押、质押、留置和定金。（四）委托贷款1定义和合同性质：贷款通则第7条第：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督并协作收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”银行委托贷款：？2和信托贷款、信托存款的关系 信托贷款

11、：“自营贷款”？1997年最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定第7条、对存单纠纷案件中存在委托贷款关系和信托贷款关系的认定和纠纷的处理。（一）“出资人与金融机构、用资人之间按有关信托贷款的要求签订有委托贷款协议的，法院应认定出资人与金融机构之间成立委托贷款关系。”（这里是三方协议而非两方协议）“出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。”（两方协议。）1986人银行金融信托投资机构资金管理暂行办法第5条规定：“信托机构可以在下列范围内吸收一年期以上的信托存款：1、财政部门委托投资或贷款的信托资金；2、企事业主管部门委托

12、投资或贷款的信托资金；3、劳动保险机构的劳保基金；4、科研单位的科研基金；5、各种学会、基金会的基金。所有信托机构不得在上述落围以外吸收存款。”四、担保贷款案例Fall 1: A公司向银行B贷款105万元，贷款期限为24个月，贷款合同既没有保证条款，也没有打上“保证人”签章栏.。D承诺作保证，制作了单方面的担保书。A到期不还，D则声辩，担保法第13条要求“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”而D发出的担保书上没有B的签名，根本不是合同，你同意吗？Fall 1 a: 但由于D着急出差等不及制作保证合同或者保证书，只是匆匆忙忙地在“贷款人”签章处下面手书“保证人：XX”。保证合同成立了吗？提

13、示：担保法解释第22条。Fall 2： 1998年1月1日日A公司向银行B贷款105万元，贷款期限为24个月，电脑公司D为保证人，未约定保证类型。银行B于2000年6月1日将债权转让给某资产管理公司C。A到期不还，D对C的履行担保义务通知也置之不理， C于2001年6月1日起诉A和D，A公司和D公司均辩称“不同意债权转让”，且D认为自己“只承担一般保证”的义务，并且过了保证期间。您预测结果将如何？I. CA 1) 债权转让需征得A同意（合同法第79条、第80条第1款）？ 2) 诉讼时效？IICD1）债权转让需征得D同意？（担保法解释第22条）2）何谓“一般保证”？ 3）保证期间？Fall2a:

14、 如果A和B的贷款期限为12个月，情况会发生变化吗？ Fall 3: 1998年4月7日，XX强力房地产公司(A)向工商银行X分行（B）贷款105万元，贷款期限届满日为1999年3月31日，由XX光宇电脑模具公司(D)提供担保。2000年6月21日，B与中国华融资产管理公司福州办事处华融公司（C）协议，约定B将对A的贷款债权转让给C，A和D都在债权转让协议上签章同意（均有公章，A公司法人代表“林某”签了私章）。到期不还，C于2001年11月12日起诉A和D。 一审法院在审理中查明，2000年6月21日债权转让协议书上A只签了法人代表的私人章；D的签章则是伪造。一审认为，私章没有法律效力，所以债

15、权转让协议无效，对A的诉讼时效已过，D的保证期间也已经过了。二审法院则认为，我国对私章的使用虽未实行强制的登记制度，但当事人刻私章并公开使用该私章是一种公示行为，对社会具有公信力，表明其是该私章的所有者，其使用该私章与其本人签名具有同等效力。D公司在审理中承认加盖公章，所以判A还贷，D负连带责任。问题：A和D在债券转让协议上签字的法律性质？法院认定是否正确？Fall 4: 预先扣利禁止（合同法第200条） 本案原型为“中国农业银行西藏自治区分行营业部与西藏神湖餐饮娱乐有限责任公司借款合同纠纷上诉案”（西藏自治区高级人民法院民事判决书（2003）藏民二终字第01号）A企业和B银行于1997年1月

16、7日签订300万元抵押贷款，还款期限至1998年1月止。A用现值770万元的土地及房产作了抵押，并签订抵押合同，履行了抵押登记程序。B银行根据其指定的贷款管理办法第3章第11条第5款的规定“借款人必须在B行开立基本帐户，主要结算业务通过此户办理，在其帐户内应保有相当于借款数额10%20%的支付保证金”，故扣下30万贷款保证金，实际支付贷款270万到A的账户。合同到期后，A止1998年底支付了32万元利息。B于1999年底提起起诉,要求1）A归还300万贷款以及合同约定期间（法定）利息；2）按照最高人民法院关于计算逾期付款违约金的通知支付1998年2月1日至起诉日的违约金。1）A主张贷款数额实际

17、为270万，所以所需还款数额为270万元，因为所谓的“保证金”实际上是变相的“预先扣除利息”的行为，不但违反合同约定也违反合同法第200条；1a）B提出新的证据，B行贷款管理办法第3章第11条第5款的规定“借款人必须在B行开立基本帐户，主要结算业务通过此户办理，在其帐户内应保有相当于借款数额10%20%的支付保证金”。B进一步举证，签约时向A说明了相关的贷款管理规定，也说明了扣减10%支付保证金的目的和意义。A当时以及直至诉讼答辩前未提出异议，可见被上诉人对于上诉人此种依法扣款的行为是予以认可的，属于贷款合同一部分。理由是否充分？2）A进一步主张：B利用其银行的优势地位，改变了借款数额，擅自扣

18、除了30万元，由此不仅造成被上诉人不能按期完成技术改造，造成损失40万元，并导致不能按期还款，引起逾期付款违约金的额外损失623214元。应赔偿因此造成的被上诉人的损失。3) A在答辩状中称，A于1997.12.2向B有关领导提出展期申请并得到同意，虽然没有书面证明，但从B接受了A于98.12.28交纳的当年的利息支付可推断展期成立。所以，逾期违约金应从1999年1月1日起算。Fall 5: 保证期间、物权担保时效、抵押合同形式、贷款监督责任本案原型： “西藏工业物资运销公司诉中国银行西藏自治区分行借款合同纠纷案”一审：西藏拉萨市中级人民法院(2001)拉经初字第14号民事判决；二审：西藏自治

19、区高级人民法院民事判决书(2002)藏经终字第10号A公司和B银行于1997.8.18签订100万元人民币的借款合同，期限为一年，C公司提供了1）保证期间为两年的不可撤销的连带责任保证；2）出函申请当地土地管理局办理土地抵押登记手续，后者于1997年出具了划拨土地使用权抵押证明书，颁发抵押许可证，载明C为抵押人，B为抵押权人，抵押宗地XX号。C将抵押许可证予以公证，但没有和B签订书面的抵押协议。该借款合同到期后，借款人利宝公司因连续两年未参加年检，而被拉萨市工商行政管理部门注销。C则擅自将抵押物出售D公司。B银行于2001.6.7起诉C承担担保责任。1） C认为它和B之间“既无书面抵押合同也无

20、抵押意思表示”，且因为担保法第38条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，所以无书面合同的抵押合同不成立或者无效，所以C只承担保证责任。是这样的吗？题解： 法律强制规定合同书面形式甚至公证形式，其目的在于。原则上不符合形式要件的合同为无效合同，例外情况可适用“诚实信用”原则。本案二审：上诉人物资运销公司（C）虽未与被上诉人中行西藏分行(B)直接签订书面的抵押合同，但对13540平方米的土地使用权，当事人已到拉萨市土地管理局履行了法定的登记手续。拉萨市土地管理局也出具了划拨土地使用权抵押证明书，并颁发了抵押许可证，上诉人对以上证据并未提出反证。从维护登记的公信力角度出发，虽然抵押合

21、同欠缺书面的形式要件，但双方已对以登记为生效要件的土地使用权办理了登记手续，应认定抵押行为合法有效。原审人民法院对抵押的效力认定正确。上诉人物资运销公司在签订合同前，曾向拉萨市土地管理局出具公函请求该局办理抵押登记，在签订合同后，又在拉萨市公证处办理公证，应认定为上诉人物资运销公司具有抵押的真实意思表示，本院对其“无书面抵押合同也无抵押意思表示”的主张不予支持。2）C认为即使抵押合同有效，但因为他同时提供了保证合同，他有权利选择只承担保证责任。对吗？法条？3）C继续认为，“保证责任期限已过，责任应免除”，理由成立？（担保法第25、26条）4）C认为即使抵押合同成立，它也无需承担抵押担保责任，因

22、为担保法第52条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。此案主债权因诉讼时效结束而消灭，所以物权担保关系相应结束。对吗？比较担保法解释第12条第2款。答案： 担保法解释第12条第2款规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。”此条规定的法理比较复杂，通说：诉讼时效抗辩权，如果债务人不主张，债权仍然存在。但为什么解释又规定物权担保有“再2年”的诉讼时效呢？5）C知道担保责任难逃，所以又主张B银行违反了严格审查贷款的“法定”义务（比如银行法第35条），导致A在借款期限届满不到一个月既因2年未参加年检被工

23、商部门吊销营业执照，对此B应负有一定的过错责任，要承担赔偿责任。合理吗？二审：由于被上诉人中行西藏分行未认真进行贷前调查，即与已经一年未参加企业年检的利宝公司签订借款合同，在签订后又不认真进行贷后监督，导致借款期限届满不到一个月，利宝公司既因2年未参加年检被工商部门吊销营业执照，应负有一定的过错责任，对本案一、二审的案件受理费应承担30。五、委托贷款案例Fall 6: 1996年2月15日C公司（借款人）填写“委托贷款申请书”， 向B公司（被告）提出借贷人民币750万元；B随即就拆借资金一事到A公司组织存款。A经董事会研究，认为在拆出资金无风险的条件下，可以考虑按“信托存款”方式，拆借人民币壹

24、仟万元给B； 2月16日B经办人持该公司印制好的格式“委托资金合同”到A公司，双方填写了该合同。格式条款规定：“A将有权自主支配的资金壹仟万元委托B贷给（借款方）用于、委托期限陆个月。期间委托存款利率10。56，手续费。”“合同期满，B收妥借款方本息后，即如数划入A资金账户，在借款方贷款款归还前，A不得提前支取委托存款基金。”同日，B与C及D公司（担保人）三方签定格式“委托贷款合同”规定C向B借入委托存款750万元，由D负连带保证责任。同时B又与C签定另一份协议约定：“如C不能按期归还A贷款，C愿将“海科商厦”主楼14层的四年使用权无偿提供给A使用。”2月16日A出具“委托存款收妥通知书”确认

25、“委托存款壹仟万元已收妥入帐”。合同期满，A仅归还B250万元，另750万元本息迄今未还。A起诉B。 A委托资金合同B750万借款C（D） 1000万 D=连带保证人 “商厦使用权”担保1) 一审判决认定：原(A)、被告(B)双方之间委托资金合同业务系由原告交存被告委托资金，由被告将一部分资金贷给他人的委托贷款关系。依据上述合同规定，在借款方未归还贷款前，原告并无权利要求被告归还委托存款基金。现原告未能向本院举证证明借款人或担保人已经归还贷款，故其诉请并无事实依据。判决，原告的诉讼请求不予支持。” 2）A上诉，认为 “委托贷款”绝非A的真实意思，因为（1）A、B谈判时明确是“无风险”的“信托存

26、款”；2月15日A公司就该笔1000万元拆借款签写的“资金运用审报表”明确载明“拆出用途：信托存款（两方协议）；“项目经办人意见：约定信托存款利率10。56，（考虑该公司正为我公司筹划保险代理）该项目无风险”。（2）“委托资金合同”是被告事先印制好的格式合同，其内容极不完整，且该合同只有原、被告双方，而没有借款人或担保人。一般委托贷款合同均有三方（加上借款方）作为当事方，且有担保方共同签署；合同还特意将“借款人”、“用途”、及“手续费”三栏划除。也即贷款对象、用途均由被告方自主决定；因为双方均明知签订的是信托贷款合同合同没有规定保证人或保证方式；合同也未约定贷款风险由谁承担；由上述委托贷款与信

27、托贷款的概念及相关的法规，可以明显看出本案属信托存款无疑。（3）从订约的时间上及情理上看，从C向A申请贷款到B同意向A信托存款，最后双方订立“委托资金合同”不到两天时间。如果A本意是订立自担风险的委托贷款的话，其必然会对借款人的资信情况作起码的调查了解；其必然会要求抵押或担保借款，对保证人的资信同样也会作必要的调查了解。有说服力吗？3）B坚持“委托贷款”，理由合同约定“合同期满，B收妥借款方本息后，即如数划入A资金账户，在借款方贷款归还前，A不得提前支取委托存款基金”。也就是说，“6个月到期，在借款方贷款未归还前甲方不得支取委托存款基金”。A的理解：在合同期内（即6个月内），甲方不得提前支取委

28、托存款基金；6个月到期以前，即便借款方已归还贷款，甲方不得提前支取委托存款基金。至于6个月过后，借款方未归还借款或无法归还贷款，应如何处理，本合同未作规定，至少没有明确规定。A继续：如果是委托贷款，被告B作为受托人，无需出资分文，却坐收所谓“手续费”（实为信托存款与信托贷款的利差）一年25万元，如今四年已过可收100万元，却无需承担任何风险。这可能吗？另外，从B要求C提供保证就可以看出，B知道自己是有风险的，否则根本无需办理任何担保。有说服力吗？4）B仍以上述“收妥才划归”约定以及合同名称为理由，坚持委托贷款。A反驳，B使用了“委托贷款”的格式条款，格式条款含义不明确的话，应作对提供该格式条款

29、的被告不利的解释。至于合同标题与实际内容不符合的问题，1996年法复16号已经作出规定。5）A意识到B害怕被认定为“违法开展信贷业务”，所以继续说明:B明知双方欲订立的是信托存款而非委托存款合同，却故意拿格式“委托资金合同”冒充，具有明显欺诈故意。后果呢？6）二审判决认定：“上诉人与被上诉人签订的委托资金合同，合法有效（注：故意回避了“合同性质”的认定），双方应当恪守。原审法院根据该合同之约定及上诉人未能举证证明借款人已归还贷款这一事实，判令对上诉人的诉讼请求不予支持是正确的。现上诉人以本案合同无借款人，涉及借款人的条款对上诉人无约束力，而认为该条款显失公平且无效的，因委托资金合同未约定借款人

30、，故该条款对借款人是无约束力的，但对上诉人而言，该条款系其真实意思表示，故应认定合法有效，其认为该条款显失公平、无效，无充分的法律依据，本院不予采信。维持原判，驳回上诉。” 终审法院“驳回再审申请通知”认定；“原判决在认定事实和适用法律方面是正确的。原审法院根据双方签订委托资金合同之约定及你司未能举证借款人已归还贷款的事实作出的判决并无不当。” Fall 7: “上海现代建筑设计（集团）有限公司诉上海浦东发展银行南市支行借款合同纠纷案”上海市第二中级人民法院民事判决书（2005）沪二中民三（商）初字第238号原告上海现代建筑设计（集团）有限公司。法定代表人严鸿华，该公司董事长。委托代理人丁晓文

31、，上海市中建律师事务所律师。委托代理人陆国飞，上海市中建律师事务所律师。被告上海浦东发展银行南市支行。负责人俞国强，该支行行长。委托代理人俞建国，上海市光明律师事务所律师。委托代理人鲍建强，上海浦东发展银行上海地区总部职员。第三人上海景沧房地产经营有限公司。法定代表人胡方德，该公司董事长。原告上海现代建筑设计（集团）有限公司诉被告上海浦东发展银行南市支行、第三人上海景沧房地产经营有限公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2005年7月25日向第三人公告送达起诉状副本和开庭传票。本院于2005年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁晓文、陆国飞，被告委托代理人俞建国到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1995年8月31日，原告下属单