合同法自考串讲复习资料DOC.docx

1、合同法自考串讲复习资料DOC合同法复习资料题型：单选、多选、案例选择题、简答、论述、案例分析第一章 合同与合同法1 合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征为：是一种合意；是发生法律上效果的双方民事行为；是发生民法上效果的民事行为。2 合同分类考试类型：单选、多选题 下列属于有名合同、无偿合同、双务合同的是（ ）简答题：1 区分双务合同/单务合同、有偿合同/无偿合同的法律意义（多选）64 2为第三人利益订立合同的法律特征 3合同的特征 53论述题： 论合同内容的相对性及其例外 583 有名合同：是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合

2、同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用：在适用法律时，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同则适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。合同法15种之外的都是无名合同。例：在广告中使用他人肖像、各种服务合同、信用卡、加盟店等现代新型合同。4 双务合同：是当事人双方互负对待给付义务的合同。（63：合同双方均负担义务，且各方的义务构成对价关系的，属于双务合同）例：买卖、互易、租赁、有偿帮工/有偿保管合同、金融机构借款合同单务合同：是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。（64：合同的一方有义务另一方没有义务，或合同各方均负担义务但各方义务不

3、构成对价关系。）例：赠与合同、无偿帮工合同、无偿保管合同、自然人之间的借款合同9 在法律上区分单、双务合同的意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同；在风险的负担上是不同的；因一方的过错所致合同不履行的后果不同。例：赠与合同、无偿帮工合同、无偿保管合同、自然人之间的借款合同5 有偿合同：合同一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。（61：当事人双方存在对价给付关系的合同）例：买卖、租赁、运输合同无偿合同：是一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。例：赠与合同、借用合同等。（62：当事人双方无对价给付关系的合同）有偿借用 视为

4、租赁合同。有偿无偿区分的意义：确定某些合同的性质；义务的内容不同；主体要求不同。（62：责任成程度不同 限制行为能力人纯获利行为有效无需监护人代理或追认及同意 撤销权的成立要件不同，无偿合同成立无需主观要件 有偿合同适用对待给付规则） 既可以是有偿合同、也可以是无偿合同：借款合同、保管合同、委托合同6 诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同：又称要物合同，是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。例：保管合同、自然人之间的借款合同（我国学者公认这两种，其他有争议，要结合个案来定）。其区别：诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成

5、立，实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。 是否交付后才能生效7 涉他合同为订约人自己订立的合同：是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同：是指在特殊情况下，订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。例：为第三人订蛋糕、鲜花/运输（网络购物快递）合同，托运人与承运人签订的运输合同，递给收货人，指定受益人的人身保险合同，指定受益人的信托合同。为第三人利益订立的合同的特征：第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；此种合同只能给第三者设定权利，而不能为其设定义务；此种合同的订

6、立，事先无需通知或征得第三人的同意。注意：合同相对性的例外，第三人不是合同当事人，无合同权利义务，但可要求债务人履行义务。8 合同的相对性：在大陆法中称为“债得相对性”，是合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。论述题：论合同内容的相对性及其例外主要包括三方面的内容：合同主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。合同内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当

7、事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。具体引出三个规则：合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同当事人无权为他人设定合同上的义务；合同权利与合同义务主要对合同当事人产生拘束力。合同责任的相对性。指合同责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。包括三方面内容：违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任；在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。9 合

8、同法：是调整特定平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。（70：调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产性民事权利义务关系的法律规范的总和。）其适用范围：适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不应由合同法调整的包括：政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律；法人、其他组织的内部管理关系，

9、适用有关公司、企业的法律；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。（第二章）71：合同法的特征：合同法是规范当事人行为的法律合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律合同法的规定基本属于任意性规范合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系。合同的特征：合同是平等主体之间所实施的民事法律行为合同以发生一定民事后果为目的是当事人之间的合意合同对当事人具有约束力功能：保护功能；鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。不由合同法调整的合同：行政合同、劳动合同、订婚协议、离婚协议、收养协议、遗赠抚养协议、监护协议等。第2章 合同法的基本原则10 合同法的基本原则：合同自由原则；诚实信用原则；

10、合法原则；鼓励交易原则。（73：合同主体平等原则、合同自由原则、合同公平原则、诚实信用原则、鼓励交易原则）题型：论述题：论/鼓励交易原则/诚实信用原则/在我国合同法中的体现 简答题：合同自由原则、合法原则的内容合同自由原则：指当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面：当事人的合意具有法律效力；当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括：缔结合同的自由；选择相对人的自由；决定合同内容的自由；变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择补救方式的自由；选择裁判的自由。（74：缔结与否自由选择缔结对象自由选择缔约方式自由决定合同内容自由决定违约责任自由决定解决

11、争议方式自由）75：合同公平原则：首先是一种形式的上的平等与自由，公平原则要求实质平等和公平正义。公平原则还表现为对合同内容的介入，禁止订立不公平合同。（高利贷、格式条款、消费者权益保障）诚实信用原则：指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。设立的必要性：保持和弘扬传统道德和商业道德；保障合同得到严守，维护社会交易秩序；确定行为规则、衡平利益冲突、为解决法律和合同提供准则。论述：论述诚实信用原则的内容有哪些 77 1合同法的基本原则是指效力贯穿合同法始终的基本规则，是立法的基本原则，也是司法的基本原则，更是合同当事人订立合同，履行合同

12、等行为的根本准则。2 诚实信用原则是合同法的基本原则之一，其含义包括公正的平衡或调和双方当事人的利益，维护当事人的信用利益，使当事人正当期待的利益得以实现公正的平衡或调和合同当事人与第三人或公众的利益，维护一般公共信用利益。3诚实信用原则有两项功能直接规范功能补救成文规定的不足。4诚实信用原则贯穿合同法的始终。 （订立）合同法第42条规定，合同当事人在缔约时应当诚实信用，不得实施欺骗等行为，缔约当事人在缔约时违背诚实信用原则给他人造成损失的，应当承担赔偿责任。（争议条款）合同法第125条规定，当事人对合同条款有争议的，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则确

13、定该条款的真实意思。合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务合同法第92条规定合同的权利义务终止以后，当事人应当遵循诚实信用原则根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。5合同诚实信用原则属于强行规定，当事人不得通过特约排除之。合法原则：指当事人订立、履行合同，应当遵守法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。内容包括：当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。不得拒绝依据指令性计划任务或订货任务的要求订立合同。当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益和公共道德

14、。 合同正义（公平）和合同自由原则是合同法的两大基本原则。修鼓励交易原则在合同法上的体现：特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；严格区分了合同的无效和可撤销；严格区分了无效和效力待定的合同；严格区分了合同的成立和合同生效；明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立（事实合同关系）；严格限制了违约解除的条件。11 诚实信用原则在合同法中的体现：合同订立阶段，当事人彼此间已具有缔约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实信用、相互照顾、协助和遵守允诺的附随义务；合同订立后至履行前，双方都应依据诚实信用原则，认真做好各种履约准备；合同履行阶段，应当

15、严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面，要求当事人履行法律和合同规定的义务，以及依诚实信用原则所产生的各种附随义务，另一方面，在义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则自觉履行义务；合同的解除也应遵循诚实信用原则。在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好准备；在合同关系终止以后，仍应根据诚实信用原则的要求，承担必要的附随义务，如保密、忠实等义务。同论述42、125、60、92第3章 合同的订立简答:合同成立的要件、要约的撤回和撤销、缔约过失责任的特点、缔约过失责任的类型、悬赏广告的成立要件2012.31、论述

16、：格式条款的法律规制限制12 合同成立的意义：旨在解决合同是否存在的问题；成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志；尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念，但他们密切联系在一起。合同的成立要件（简答）：订约主体存在双方或多方当事人；订约当事人对主要条款达成合意，做出能使合同成立的意思表示；合同的成立一般应经历要约和承诺两个阶段。13 要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。（希望与他方订立合同的意思表示）要约的生效要件（简答）：必须具有订立合同的意图；必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；内容必须具体确定；要约必须送达受要约人。交叉要约：是指订约当事人

17、采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。（83:须由合同未来当事人发出要约须向合同未来当事人发出要约人订立合同的意思确定要约需具备成立的必要条款）案例分析要点：判断是否构成要约。14 要约邀请：又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。区分要约和要约邀请（简答）：根据当事人的意愿来区分；依法律规定区分；根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来区分；根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来区分；根据交易的习惯区分。（案例分析要点：是要约还是要约邀请。要约邀请：寄送价目表（商业传单）、招标公告、拍卖公告、招股说明书、自动售货机、超市货物、柜台货物、大街上张贴的小广

18、告：招租、合租、招聘保姆、培训教师等）15 要约的撤回：是要约人在要约发出以后，未达到受要约人之间，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。要约的撤销：是要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。撤回与撤销的区别：撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前；撤销发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时，要约已生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定；而对要约的撤回就没有限制。（简答）16 要约失效：是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销

19、要约；（撤回要约不发生法律效力）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约内容作出实质性变更。(多选、简答)17 承诺（2009.41/2011.40 简答）：指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示（指受要约人同意要约的意思表示）。其要件：必须由受要约人向要约人作出；必须在要约的有效期限内达到要约人；承诺的内容必须与要约的内容一致，并有订立合同的意思；以通知的方式作出必须表明受要约人决定与要约人订立合同；承诺的方式必须符合要约的要求。（承诺成立的条件，生效的要件，时间，意义）承诺的效力及生效时间：承诺发生合同成立的效力，除法律特别规定（如实践性合同）或当事人特别约定外。要约一

20、经承诺，合同即告成立。承诺通知到达要约人时生效。我国对格式条款的限制或法律规制：（1）格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。（2）我国合同法对格式条款的提供方的限制表现有：缔约中的限制。采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同内容的限制。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同解释的限制。对格式条款的理解发生争议的，应遵循以下规则确定其含义：A.社会通常解释规则B.不利解释规则条款采

21、用的限制。当格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。协议条款更能反映当事人之间的真实意志。悬赏广告的成立要件：悬赏广告必须依广告方法向非特定人为的意思表示以要求他人为一定行为和对完成行为的人支付报酬为内容完成悬赏广告指定行为是给付报酬义务的发生前提。18 缔约过失责任：是在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度在1861年由德国学者耶林提出。其特点：缔约上的过失发生在合同订立过程中；一方违背其依诚实信用原则所应负的义务；造成他人信赖利益的损失。19 缔约过失责任与违约责任的区别：发生的阶段不同。缔

22、约过失责任发生在缔约过程中，违约责任发生在合同成立后。违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务，违约责任当事人违反了合同义务。缔约过失责任是一种法定责任，违约责任可以由当事人约定。论述：缔约过失的类型 1缔约过失是指当事人缔约之际未尽必要的注意义务或缺乏诚实信用使合同不成立、无效、被撤销，或未尽其他必要的关照义务，从而造成他方蒙受财产损失或者人身损害的行为。A.假借订立合同进行恶意磋商。此处所谓“恶意磋商”应当指在当事人无意订立合同的情况下，为达到不良目的与对方假意磋商，使对方失去与他人订立合同的机会。B.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。隐瞒重要事实

23、、提供虚假情况可能构成诈骗行为。C.其他违背诚实信用原则的行为。依照相关法律或行政法规规定或依双方约定办理相关申请或登记方能生效的，当事人未办理相关手续的一方以欺诈、胁迫手段或趁人之危订立合同缔约之际因一方过错导致合同不能成立的因一方缔约过错导致合同不能履行的合同因一方过错导致无效缔约中的无权代理行为因显失公平行为导致合同被撤销一方在缔约过程中未尽保护义务而侵害他方权益20 缔约过失责任的类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；泄漏或不正当的使用商业秘密；其他违背诚实信用原则的行为；主要有：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。同论

24、述缔约过失责任的赔偿范围：因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用；为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。21 先契约义务：是根据诚实信用原则的要求，当事人在订立合同时附有的一定附随义务。具体包括：无正当理由不得撤销要约的义务；使用方法的告知义务；合同订立前重要情事的告知义务；协作和照顾的义务；忠实义务；保密义务；不得滥用谈判自由的义务。本章可以结合分则具体合同出案例。例：行为的性质是什么？（要约、要约邀请、撤回、撤销、）合同是否成立？是否承担责任？承担何种责任？第

25、四章 合同的内容和形式22 合同条款中，提示性的合同条款有/合同内容：当事人的名称或姓名和住所；标的；质量和数量；价款或酬金；履行的期限；履行地点和方式；违约责任；解决争议的方法。（多选）默示条款的种类：实现合同目的及作用所必不可少的条款；公认的商业习惯或经营习惯的条款；合同当事人系列交易的惯有规则的条款；明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力的条款；直接根据法律规定而成为合同的普通条款。（多选）23 合同解释：是对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。（多选）合同解释的原则：以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则（探求当事人真实意思解释合同1）；体系解释原则；历史解释

26、原则；符合合同目的，运用任意性规范解释合同3、原则；参照习惯或惯例原则（以交易习惯解释合同2）；合法原则；诚实信用原则解释合同。格式条款的解释原则：以客观合理性标准解释的原则；统一解释原则；限制解释原则；调和解释原则；个别商议条款优先原则。 （简答）免责条款的解释原则：免责条款不得违反合同主要目的的解释原则；不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则；非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则；限制解释原则在免责条款上要具体化24 24 限制解释原则在免责条款上的具体化：未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任；在条款利用人可能负有过错责任和无过错责任时，若

27、未指明所免除的责任是否包括过错责任时，只解释为免除无过错责任；适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，视为货物合格；有权约定免除第三人所负责任的情况下，若免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负之责不明确时，解释为只免除第三人所负的责任。25 合同漏洞发生的原因：当事人对于非必要之点，未经表示；当事人对于非必要之点虽经表示，但未获协议；合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德

28、而无效（违反公序良俗原则）26 合同权利：又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。合同债权是请求权；是给付受领权；是相对权（两人）；具有平等性；具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。合同债权的效力：一项完全的合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力，是在债务人违约时，债权人可以向法院诉请履行的效力。执行力，是债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。依法自力实现，是在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫却又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。处分

29、权能，是抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运效力。保持力，是在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。27 合同的主要条款：是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。认定合同的主要条款，可以从几个方面：有时是由法律直接规定的。由合同的类型和性质决定。也可以是由当事人约定产生。28 附随义务与主给付义务的区别：主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的，不受合同类型的限制。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于

30、对待给付，不能发生同时履行抗辩权。不履行主给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，受到损害时，依不完全履行的规定请求损害赔偿。考点：案例分析、选择:是主给付义务、从给付义务还是附随义务 56从给付义务基于合同约定、法律规定以及诚实信用原则产生，且不决定合同的性质，如设备的安装附随义务有两种：维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务维护合同权利人固有利益的附随义务（保护当事人财产及人身不受损害的义务）。如买卖合同中的说明义务、包装义务等。常见的从给付义务:承揽人未经定做人许可，不得留存复制品或技术资料常见的附随义务：顾客进入商店挑选商品时，商店对顾客有安全保障义务

31、，因商店过错导致顾客受伤，承担缔约过失责任不真正义务减损义务29 合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。有口头形式、书面形式和推定（其他）形式三种。书面合同的要求：有某种文字凭证；当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章；文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式：表格合同；车票、保险单等合同凭证；合同确认书；格式合同。 （选择）第五章 合同的效力30 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同成立与合同生效的区别和意义：概念和性质不同；合同成立指当事人就合同主要条款达成合意，合同生效指合同符合法律规定的生效要件。构成要件不同。区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。合同的生效要件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；具备法律所要求的形式。31 附条件的合同：是当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。附期限的合同：是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据的合同。其异同：相同点：均由当事人任意选定，不是法定的，且条件与期限均