中国古代法律服务者探析.docx

1、中国古代法律服务者探析中国古代法律服务者探析引言：从“律师”之名谈起作为用来指称“提供法律服务的执业人员”的术语，汉语“律师”是一个具有现代意义的新词。中国古文献中虽有“律师”一词，却基本与世俗法律无关，是宗教上的术语。据考证，晚清张德彝可能是中国创造性使用现代意义“律师”一词的第一人。1自秦至清长达两千多年的封建社会中，“律”一直是国家法律的通用名称，因以“律师”一词指称西方法律专业服务人员既符合汉语的基本造词原则，又能与传统话语中以负面形象出现的“讼师”划清界限，这一用法逐渐流行开来并为晚清法制改革者所采用。清末法制改革中，修订法律大臣沈家本、伍廷芳在刑事民事诉讼法草案中沿用了现代意义“律

2、师”一词并以英国法制为范本初步设计了中国律师制度。1912年9月16日，中国第一部律师单行法律师暂行章程公布实施，这标志着律师制度在中国正式确立。中国古代社会中也存在形形色色的法律服务者，他们在当时社会中的功能及角色与今天的律师有相似之处。事实上，直至今天，国人心目中的律师形象仍笼罩着中国古代法律服务者的阴影。探析中国古代的法律服务者，或许有助于人们在对律师的认识上走出历史的阴影。一、讼师在现代意义“律师”一词被普遍使用之前，大多数英汉词典将英文lawyer 译为“讼师”。1可以说在人们心目中中国古代社会中讼师的角色最接近现代律师。讼师是中国古代民间以提供诉讼咨询、代写状词等法律服务而获取主要

3、收入的人。不过与现代律师不同，讼师在中国古代始终不是一个合法的职业。邓析之死及其象征意义今天的学者常将春秋时郑国大夫邓析视为讼师的鼻祖。邓析生活于中国历史上“礼崩乐坏”的社会大变革时代。公元前536年，郑国执政子产“铸刑书”，第一次将规范的成文法公诸于众，打破了此前法律由贵族秘密掌握的局面。子产“铸刑书”导致“民知有辟”、“锥刀之末，将尽争之”的后果，2也成就了邓析讼师鼻祖之名。邓析不仅对法律颇有研究，更有着高超的辩论技巧，甚至达到了“以非为是，以是为非，所欲胜因胜，所欲罪因罪”的境界。3邓析可能是第一位公开传授法律知识与诉讼技巧并以此获得不菲收入的中国人。据史书记载，邓析“与民之有狱者约：大

4、狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者，不可胜数”。3正因此，邓析常被人们称为讼师乃至中国律师的鼻祖。然而在统治者看来，联盟邓析“不法先王，不是礼义，而好治怪说，玩琦辞足以欺惑愚众”，4必然会导致“郑国大乱，民口喧哗”。这给邓析带来了杀身之祸。公元前501年，邓析被郑国执政驷歂处死。邓析之死具有典型的象征意义。儒家主张“以德治国”，倡导“无讼”，自然对邓析“教唆”诉讼的行为深恶痛绝；法家主张“以法治国”，奉行“令行禁止”，更难容忍邓析“教唆”诉讼的行为。在中国古代专制制度下，统治者不能容忍向普通民众自由提供法律咨询与诉讼服务的职业的合法存在。禁而不止的秘密职业在中国古代，“教唆词讼”是国法重点

5、打击的犯罪行为，讼师则是官府严厉禁止的职业。以清代为例，大清律例“教唆词讼”条律文明确规定：“凡教唆词讼，及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。” 其所附条例进而规定：“审理词讼究出主唆之人，若系积惯讼棍串通胥吏，播弄乡愚，恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例问发云贵、两广极边烟瘴充军”；“讼师教唆词讼为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如只系失于觉察，照例严处；若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处”；“坊肆所刊讼师秘本，尽行查禁销毁，不许售卖。”5898国法的严禁并未改变讼师普遍存在的局面。讼师在中国古代始终是禁而不止的秘密职业，其中原因何在？日本学者夫马进认为：

6、“讼师产生的必然性，无非是采取书面主义和受益者负担原则的诉讼制度本身”；当然“孕育讼师的条件，还有国家为了录用官僚而设的科举制度。”6418在清代，法律要求当事人原则上应当以书面形式起诉，不仅如此，地方官通常还对诉状作进一步严格要求，如清代曾任山东郯城知县的黄六鸿便要求诉状内容必须限制在一百四十四字以内。在中国古代，普通民众能够识字书写者已属少数，而能够自己写出一篇短小精悍、情理法交融一体的状词者更属凤毛麟角。对普通民众而言，如果希望顺利提起诉讼并最大限度争取胜诉，只能求助于民间法律专业人士讼师。正如美国学者麦柯丽所言：“讼师便利了最广泛的客户群，从最穷困的乞丐到最富有的权贵富豪，进行法律诉讼

7、。”7554“天子重英豪，文章教尔曹。万般皆下品，唯有读书高。少小须勤学，文章可立身。朝为田舍郎，暮登天子堂。”8科举制度的存在为普通读书人带来了无尽的梦想。然而普通读书人中只有少数幸运儿最终能够通过科举这一独木桥而飞黄腾达，对大部分人而言，不得不考虑仕途之外的谋生之法。不少未能入仕的读书人选择了为人代写状词乃至提供法律咨询以获取不菲的收入，他们成了官府眼中道德败坏的讼师。“讼师是国家科举制度之下出乎意料诞生的怪胎。”讼师的法律技术素养与法律信仰讼师多熟悉国家律法，洞悉人情世故，娴熟诉讼技巧。古人笔记中记载了不少讼师以一二语帮助当事人解决法律难题的典型故事，兹举一例“勒镯揭被”的故事：有邑绅之

8、女将嫁，忽被无赖钻穴逼奸，并勒其金镯而遁，女则痛欲自戕。某绅更愤懑异常，捕得无赖送之郡署，必欲置之死地。无如投鼠忌器，又不忍明言逼奸情形。状中初书“揭被勒镯”字样，又恐不能入无赖于死罪，不能决。闻李某年少多智，往求指教。李曰：“勒一镯，讵足以死一人？依吾计议，不如将此四字倒置，改为勒镯揭被。”绅从之。状下，判处死刑。后有不解其意者询之李某，李某曰：“揭被勒镯者，意在镯，故揭被不过取财耳！其罪一也。勒镯揭被者，则既劫其镯，复污其身，是盗而又益之以奸，两罪俱发，无生望矣！”不可否认讼师群体有着不俗的法律技术素养，然而，很难说讼师群体有着对法律公平、正义的坚定信念与追求。对多数讼师而言，首要考虑的是

9、“利用法律谋取胜诉，至于真实的案情、法律依据和证据逻辑则是次要的”。9古人笔记小说中对讼师颠倒黑白、播弄是非的记载比比皆是，兹举一例“讼师说讼”的故事：有父子某，性贪黠，善作讼词。王曰：“尔等挟何术，能颠倒黑白若此？”曰：“是不难。柳下惠坐怀，作强奸论；管夷吾受骈邑，可按侵夺田产律也。傲象杀兄，是遵父命；陈平盗嫂，可曰援溺也。”王曰：“是则然矣！其如听讼者何？”曰：“欺之以方，则颜子拾尘，见惑于师；曾母投杼，亦疑其子。况南面折狱者，明镜高悬有几人哉？排之阖之，抵之伺之；多为枝叶以眩之，旁为证佐以牵之。遇廉善吏，挟之，贪酷吏，伙之。我术蔑不济矣！”10后世讼师“以是为非，以非为是”可谓传承了鼻祖

10、邓析“操两可之说，设无穷之辞”11的传统。吕氏春秋记载了邓析“操两可之说，设无穷之辞”的事迹：郑国多相县以书者，子产令无县书，邓析致之。子产令无致书，邓析倚之。令无穷，则邓析应之亦无穷矣。洧水甚大，郑之富人有溺者，人得其死者。富人请赎之，其人求金甚多。以告邓析，邓析曰：“安之。人必莫之卖矣。”得死者患之，以告邓析，邓析又答之曰：“安之。此必无所更买矣。”3邓析“操两可之说”的智慧确令人钦佩，然而邓析的这些行为与其说是弘扬法治主义，不如说是坚持了名家“是非标准上的相对主义”。12邓析实为名家学派创始人，而非法家代表，这是不少人在津津乐道邓析的“光辉事迹”时容易忽略掉的一个事实。二、刑名师爷晚清时

11、期少数英汉词典将英文lawyer 译为“师爷”。1“师爷”是清代社会广泛使用的对官员所聘佐治人员的俗称，较为正式的称呼是“幕友”或“幕宾”。师爷并非政府官员，而是官员私人聘请、付薪的专家顾问。师爷以自己的专业知识与能力辅佐主官，获取报酬。师爷与主官以宾主相待，无上下级隶属关系，信奉“合则留、不合则去”的主宾之道。师爷按其具体业务的不同，可细分刑名师爷、钱谷师爷、硃墨师爷、账房师爷等多种。其中刑名师爷是专门协助主官处理司法事务的法律专家。刑名师爷是专制统治者所能容忍的自由法律职业者，享有较好的社会地位和可观的经济收入。13175仅从身份、地位而言，可以说清代的刑名师爷比讼师更接近于今天的律师。不

12、过与现代律师不同，师爷的服务对象仅限于官员。虽然刑名师爷与讼师看似截然相反，一为合法的自由法律职业者，一为非法的自由法律职业者，但二者实系出同源。与讼师相同，刑名师爷也主要来源于尚未能通过科举正式进入仕途的读书人。13176清代刑名师爷的泛滥及其原因清代刑名师爷遍布地方各级官府，成为地方司法活动的实际操作者。在司法活动中，“幕友拟批于副状，官过目画押，然后墨笔幕友录于正状过朱发榜，此通例也。”时人曾感叹：“掌守令司道督抚之事，以代十七省出治者，幕友也。”据考证，幕友佐治始于明代。141然而追溯更久远的历史，可以说幕友是由先秦以前的掾属、幕僚等发展演变而来。15幕友的出现与兴盛是封建社会后期任官

13、制度、科举制度发展的必然结果。中国封建社会早期曾广泛存在由长官自主配置僚属的任官制度，即“辟除制”，亦称“辟举”或“辟聘”等。随封建专制主义中央集权的发展，长官自主配置僚属的权力一步步缩小，至明代“凡内外大小官除授迁移，皆吏部主之。无辟举之例”。而明清时期对地方政府僚属官员的配置又颇为有限，如明代虽有为知县配置县丞、主簿、典史等僚属官员的制度，然“县丞、主簿，添革不一，若编户不及二十里者并裁”。16清代情况与之类似，以清代州县政府为例，各僚属官员中实际上只有典史被普遍配置。1321为应对繁重的公务，许多主官不得不以私人名义聘请相关事务专家协助自己处理政务。明清“八股取士”的僵化科举制度也是幕友

14、兴起的重要原因。在中国古代，虽然专制政府不能容忍民众私议法律，但这并不意味着政府对法律完全轻视，相反，为有效地运用法律治理民众，政府对官员的法律素养有较高的要求。秦统一天下后曾下令：“若欲学法令， 以吏为师”。17中国古代长期存在以官府为主要服务对象的发达的律学。自曹魏至宋朝，历代均设有律博士一职，负责向官吏及国子监学生传授法律。唐宋科举制度中设有明法科，唐代大诗人白居易有脍炙人口甲乙判传世，宋代文豪苏轼也曾在戏子由一诗中说：“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”，这些事实均表明在唐宋时期读书人要成功步入仕途，较高的法律素养必不可少。然而明清科举以“八股取士”，考试内容严格限于四书五经，这直接导致

15、大量经由科举直接走上仕途的读书人法律素养严重下降。清人钱泳曾记载了一个略显夸张的故事：有进士某者，选得知县。到任未已，有报窃案刃伤事主者，刑席拟批，总嫌不当，乃亲书状尾云：“贼，凶人也；兵，凶器也。以凶人而持凶器，尔必撄其锋而试之，其被杀也，宜哉！不准。”18189对地方官而言，司法事务是无法避免的公务，于是法律素养欠缺的地方官不得不自行聘请刑名幕友协助自己处理司法公务。明代虽已出现幕友佐治现象，但在全国尚未呈蔓延之势。明清朝代更替这一偶然历史事件或许对幕友佐治起了催波助澜的效果。清朝以少数民族入主中原，在统治初期，难免面临语言差异、文化差异等严峻考验，借鉴明朝官员延聘幕友佐治的做法很可能成为

16、清朝初期众多满族官员的自觉选择。于是上行下效，最终形成清朝“无幕不成衙”之局面。刑名师爷的法律之道与讼师为当事人服务，重点考虑利用法律胜诉不同，刑名师爷佐官为治，对法律的运用要慎重得多。不少刑名师爷对法律之道有着不俗的认识，如清代乾嘉年间名幕王有孚曾有“读律之道譬诸学医”的精辟论述：尝谓读律之道譬诸学医。医者，对症用药。症有虚实之不同，药有攻补之异宜，是在治病久而临症多者按脉切理，知其中病之原，折衷于古方而加之减之各得其当。否则，病情未得凉热，误投失之毫厘，谬以千里矣。律者，成方也；例与案，佐使之药也；比例援引，用药加减法也。情伪难穷犹之病状不齐，虽有智者千虑，或有一失，可不慎诸！余不敏，秉笔

17、以游，与人家国事，惴惴小心，三十年如一日，顾阅历愈深愈有见于民情善变，非躁释矜平悉心以体察之不失于入即失于出。失于出犹可言也，失于入不可言也，是乌可以弗虑？夫虑而能得，则知不虑而失，如庸医之杀伤人者正多也。?刑名师爷的职业认知作为官府认可的自由法律职业者，刑名师爷一般有可观的经济收入和较好的社会地位。然而在“官本位”的封建社会中，读书人的理想是以科举入仕，“许多人将幕友作为终身职业，是因为他们无法通过更高一级的科举考试”，“中进士的人，很少会愿意再作地方官的幕友”。13177简而言之，很少有刑名师爷能对自身职业产生强烈的归属感与认同感。恰恰相反，在大量刑名师爷的自述中，流露出的是对仕途无望、为

18、人作嫁的辛酸与苦闷。乾嘉年间名幕王有孚晚年总结自己一生时感叹：“两试秋闱不获售，因去而读律。三十年来以刑名学依人幕下，回忆半生，辛苦代作嫁裳，譬诸舍田芸田于本分事，毫无与焉，尚何善之足述？”?道咸年间幕友龚萼亦认为幕友职业：“抱牍非吏，佣笔非胥，俯首求衣，敛眉寄食，良可哀哉！”19一些幕友以过来人身份：“遍告戚友，劝其子弟，及时努力，博取功名，切勿以学幕为读书人之退步”。20三、官代书官代书是通过官府考试，为官府批准的专门代当事人书写诉状的人员。大清律例“教唆词讼”条附例规定：“内外刑名衙门，务择里民中之诚实识字者，考取代书；凡有呈状，皆令其照本人情词据实誊写，呈后登记代书姓名，该衙门验明，方

19、许收受。”在代写诉状这一业务内容上官代书与现代律师有相似之处，但与现代律师不同，官代书资格的取得并无法律素养方面的强制性要求。官代书由代书演变而来。21代书原无“官”字，由代书而发展为“官代书”系官府严禁讼师的配套制度设计。早期代书与讼师实为两位一体。中国古代普通民众不识字者居多，遇有诉讼不能不求助于他人代写。官府在严禁讼师、严厉打击“教唆词讼”行为的同时不能不考虑普通民众的诉讼需要，于是有官代书制度之设计。官府设官代书一方面是满足普通民众的诉讼需要，另一方面也是力图压缩讼师生存空间、严禁讼师。官代书代写诉状应严格遵循官府的各项规范要求，否则会受到官府的责罚。大清律例汇通新纂规定：被告干证不得

20、牵连多人，如有将无干之人混行开出及告奸盗牵连妇女作证者，除不准外，仍责代书；无代书戳记者不阅，违式双行叠写，定责代书；冒名代告，旧事翻新，虚词诬枉者，除本人反坐外，仍移代书责革。凡争控坟穴山场，俱应据实直书，如敢以毁冢、减骸盗发等词，架词装点，希图耸听者，除不准外，定将代书究革。凡投词须查明两造前后批词及地邻原差一切禀恳批语，全开叙夹单呈阅。如敢故为遗漏开载不全及削改字句，只将初呈一、二批语填写者，察出，定该代书责革。清代司法档案保存了一些官代书因未严格遵循官府代写规范而被责罚的实例。如在紫阳档案卷2-2-243“光绪三年刘从明告刘从玉短价漏税事”一案中，官代书因未在诉状中列明抱告而受到州县官

21、严厉责罚：“该呈年过七十并未列抱，该代书荒唐已极，仰候责革并饬。”官代书甚至须担保所代写诉状当事人起诉的合法性与真实性，如当事人有诬告情节，官代书须承担连带责任。如巴县档案“乾隆四十五年四月初三日张仕庆告状”州县官所作批词中便有：“如虚坐诬，代书并究”之语。2217官代书虽带有“官”字，但严格而论并非政府官员，既不在衙署办公，亦无俸禄可领。官代书的正常收入主要为写状费、盖戳费。结语在中国古代专制统治下，官府对各类法律服务者尤其是讼师始终是一种极度不信任的心态，采取严厉打击措施，并进而在舆论上展开道德讨伐。而各类法律服务者在官府法律高压与道德讨伐之下，也常自暴自弃。法律高压与道德讨伐的漫长历史使

22、国人已形成根深蒂固的法律服务者多“唯利是图，惯于播弄是非、颠倒黑白”的集体潜意识。中国律师制度本直接移植于西方，与中国古代的各类法律服务者原无直接关系，然而由于业务及功能上的相似之处使国人总是自觉或不自觉地将二者联系起来，并进而用历史的眼光来审视现代律师制度。律师制度自引入中国以来，几番沉浮，历经坎坷，直至今天，中国律师在中国社会中仍面临着较多的负面评价。中国律师这一尴尬境地背后无疑有着历史的因子。2016年4月26日最高人民法院新任院长周强在最高法院举办的提升司法公信力专家学者座谈会上，特别提出要发挥律师作用，与律师界携手共建司法，健全法律。国人需走出历史的阴影，律师群体自身亦应在心理上摆脱历史的包袱，担起法治中国的建设重任。