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1、原始证据和传来证据问题研究第二节许建添doc原始证据和传来证据问题研究（第二节）/许建添 - （三）传闻规则对电子证据的适用传闻证据排除规则是有关传闻可采性的规则。由于传闻未经宣誓和交叉询问，陪审团或法官无法观察陈述者陈述时的表情，不易判断其可靠性，因此从逻辑上讲，任何传闻似乎不应该被接受为证据。但是从常识上看，许多陈述虽属于传闻，但仍可能具有可靠的外围保障和内存优越性，属于相当有用的证据。传闻规则的排除效果使得采纳某些形式的证据，尤其是采纳电子证据非常困难，因为计算机数据通常不是由对事件亲身所知的人输入的。同时，在法庭上将电子证据中包含的信息作为证据提出的人通常对该信息并不亲身所知。为此，美

2、国普通法发展而来的解决办法是，一方面制定排除传闻的总规则，另一方面在能提供真实性保证的条件下规定许多例外。在美国，电子证据通常被认为是可以采纳的，只要它显示其自身是可依赖的，并且，采纳它对于正常的案件裁定是必要的。许多联邦法庭经常错误地认为所有计算机记录都包含着传闻。实际上，准确地说只有一部分计算机记录包含传闻。如果某一计算机记录含有人的陈述的话，即其中可能含有传闻，那么举证方必须首先证实该记录属于联邦证据规则803（6）等规定的传闻例外之列，该记录方能被许可采纳；如果某一计算机记录完全是由计算机生成的，而不牵涉人的任何因素，那么举证方只需完成对该记录鉴证的任务，而不必证实其属于传闻例外之列，

3、该记录即具有可采性。13根据联邦证据规则规则801（c）的规定：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。这个定义表明，立法已将动物或机器所做陈述排除在之外。其逻辑基础在于考虑到人胶可能误解或误会他们的经历而采用传闻规则，这一规则表达出一种喜欢在庭上审查证人陈述的强烈偏向，它倾向于让证人出庭接受交叉询问。但是对动物和机器则无法接受交叉询问，而一味的排除动物和机器所产生的证据，将会使许多案件无法查明。因此，正如许多法庭和评论者所言，上述传闻规则的限制意味着并不牵涉人因素的计算机生成记录中不包含着传闻，或者说计算机生成的电子证据应当属

4、于传闻规则之例外。因此，对存储于计算机中记录，若其中含有人的陈述，则必须符合传闻规则的例外方能被采纳用以证明所称事项的真实性，即法庭在许可采纳该记录前，必须确认其中所含陈述是在能够确保可信的条件下做成的，比如，对计算机存储记录依照联邦证据规则规则803（6）作为“业务记录”采纳处理。但是，这也不排除在适当的时候引用其它传闻例外规则解决其可采性的问题。例如，在休斯诉合众国一案中，联邦第九巡回法庭裁定，对美国国税局制作的电子表格文件可以依照联邦证据规则803（8）作为公共记录进行采纳。14这种作法在刑事诉讼中同样可以采用。四、加拿大（置换原件法）加拿大也是属于英美法系国家，其在证据理论上不存在原始

5、证据和传来证据这一分类，但是加拿大的证据制度与英国美国一样有“最佳证据规则”，而且在电子证据发达的今天同样面临最佳证据规则对电子证据的适用问题。我们来看加拿大是如何解决这一新问题的。加拿大的证据包括口头证据、书面证据和实物证据三个主要种类。其中，书面证据（Documentary Evidence）又称文书证据，可分为三种，即书面陈述、文件证据和证言笔录。最佳证据规则主要适用于文件证据。根据最佳证据规则，文件证据的采用要用最好的、最直接的证据来证明一项事实。当然，最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音和照片。依照最佳证据规则，证据的提出者应当提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料

6、，则必须提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列条件时才可以采用：（1）提供第二手证据的一方将原件丢失，且经努力而未找到；（2）原件已毁坏而无法出示；（3）原件在对方手中，经要求，对方仍未提供该证据原件的；（4）文书原件在处于法院司法管辖区之内的某个第三者手中，且经由提议者一方发出传票，他仍拒绝交出的；（5）文件保管人在本辖区外并且拒绝出示的；（6）难以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。15但是，在以计算机为基础的证据的情况下，原始文件的概念的意义要小得多，这时候，就有必要讨论最佳证据规则对电子证据的适用问题。加拿大证据法第30条（3）规定

7、：“提交第（1）款或第（2）款的记录16不可能或不具有合理的可行性时，可制作其复制件，附具说明提交为不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓证言，以及制作该复制件的人所出具的证实复制件的出处和真实性的宣誓证言，以与原件同样的方式被采纳为证据。”此规定规定了最佳证据规则的一个例外，明确规定在提交商业记录原件“不可能或不具有合理的可行性”的情况下，可采纳商业记录的复制件为证据。但采纳复制件有条件，因为就加拿大证据法而言，决定文件是原件还是复制件应当考虑对于寻求采纳具有必要性的准备水平。17如果采纳的计算机记录是在通常和普通 商业活动中制作的原始记录时，提出该文件的当事人不需要再提出除此之外的任何事情。

8、然而，当同样的计算机打印物被认为是复制件时，提出该文件的当事人则必须履行两个证明义务：（1）说明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并经宣誓，（2）由制作该复制件的人出具的证实复制件的出处的真实性的宣誓证言。而加拿大1998年统一电子证据法则专门有规定最佳证据规则对电子证据的适用问题。1998年统一电子证据法第1条第（2）款专门对“电子记录”作了定义:“电子记录是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中、或者计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出除本法第4条第2款所指打印输出

9、以显示、打印输出或其他输出。”18这一规定说明，由计算机系统直接生成的纸面记录，如各种打印输出，不过是对该记录内容的一些可理解展示手段，其本身就是电子记录。对这种打印输出物，1998年统一电子证据法规定了判断其可采性的方法。第4条规定了最佳证据规则的适用。第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储

10、在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。19一般说来，最佳证据规则要求记录的提供者应当提出原件，或者提供能够找到的最接近于原件的东西。然而，对许多电子记录而言，“原件”概念比较模糊，无法满足最佳证据规则。该法从最佳证据规则的目的出发，规定了电子证据的另一种满足最佳证据规则的办法，免除了对原件的那一要求。最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性，因为在原件上进行改造可能被察觉。而对电子记录而言，对电子记录的原件进行修改则更不容易察觉。那么，该法便规定了一种不同的方法来检验记录的完整性提供生成该记录的系统的可靠性的证据。通过提供直接证据来证明被认可

11、的个别记录的完整性，这通常是不可能的；这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。该法虽然没有明文表示电子证据的提供者无需提供原件，但对通常意义上的最佳证据规则的置换做法将产生这一效果，尤其是电子证据。由于电子证据的高科技性，修改电子证据有时可以不留痕迹。那么无论提供原始记录还是提供关于系统可靠性的证据，均不确保该记录的完整性。因此，在法庭愿意认可该记录的层面上这两者均支持其完整性；当然，对其证明力仍会存有争议。而第4条第（2）款之所以赋予电子记录的打印输出物等同于原件的生命力，是因为很多电子记录必须借助计算机才能读取，但是大多数记录都是利用计算机通过WORD、EXCEL等程序生成、然后打印出来

12、的，而且该打印能够准确反映原件的内容并且该电子文件不会被第二次使用。在这种情况下，所谓的“原件”就被置换到纸面上来了。尽管加拿大的证据法规定了计算机数据或记录的复制件可以替代原件而使用，但是同时又规定：“对于有关法律行为的计算机数据之复制文件，可以任何方式提出异议”20，以保证电子证据的可靠性。五、日本日本在立法和学理上也没有原始证据和传来证据之分类，但是二战后由于受美国的影响，日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则，形成了其刑事证据规则，其中重要的一项就是传闻证据法则，当然，在确立这一规则的同时也有不少例外。日本国宪法规定，应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。因此，日本传闻法则旨在

13、保障证据的可信性和当事人的反询问权。日本刑事诉讼法第320条第1款规定：“除第321条到328条规定的以外，不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述，或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”这是一条原则性规定，条文没有使用“传闻”一词，不过从立法的过程看，当时显然是参考和采纳了美国的“传闻规则”的基本观点。21日本刑事诉讼法第321条规定：对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录笔者注），符合以下条件的，可以作为证据：1、 在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在外国，不能在公

14、审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时；2、 在检察官面前所作陈述的笔录，由于陈述人死亡、精神上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得依赖的特别情况时；。3、 上述两种情形以的陈述笔录或陈述书，只适用于者死亡、产生精神或生理障碍、所在地不明或现在国外而不能在公审准备阶段或公审期日供述，该供述对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用的情形，并且该供述在特别可信的情况下作出的。上述说明，日本刑事

15、诉讼法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录，因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少，检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。除上述情况外，日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前供述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书，商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。22日本刑事诉讼法第327条同时还有一个特殊规定：“当检察官、被告人和辩护人一致同意，将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时，法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查，也可以将该书面

16、材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定，传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用传闻这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如

17、，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异。”23日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问

18、题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79）认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。24

19、六、德国由于在德国证据法不但表现为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法域或者法律部门，因此，证据法（Beweisrecht）在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。德国的证据法与英美不一样，在德国没有明文规定最佳证据规则和传闻证据规则等在英美法系国家属于相当重要的证据规则。当然，德国的学者们也没有花心思对证据作像本章一样的工作，分为原始证据和传来证据。相反，德国的证据法在体系结构上是以证据调查为中心，在证据法的各种表现形式当中，有关证据调查的规范占了绝大多数。这是德国证据法区别于英美法系国家的证据法的特色所在。但是，这并不说明德国的证据法毫无规则

20、可言，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。由于本章内容的关系，不对前两个原则展开，但是，其中的直接原则，则是与笔者所要讨论的内容相关。随著书面审理制度在德国的废止，直接言词原则德国得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。什么叫直接原则，根据国内学者的理解，“直接原则是证据与案件事实的距离应当尽可能缩短，只有间接度最低、与案件事实最接近的证据方式才能采用。”25而德国学者托马斯 魏根特对直接原则的定义是：“法庭在其权力范围内尽一切力量查明真相的职责（刑事诉讼法第244条第2款）意味着，法

21、庭必须争取使用可能获得的最佳证据：如果法庭可以传唤目击证人，就不能听取询问过该证人的警官的证言，或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本规则被称为直接原则。”26又如德国的克劳思 罗科信对直接原则下的定义是：“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础（刑事诉讼法第261条）；因此例如对证人之讯问，此原则上不得用朗读其昔往受命或受托法官讯问该证人之笔录以代替之。”27关于直接原则的典型法律规定，当属德国刑事诉讼法第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”从托

22、马斯对直接原则的定义可以看出，直接原则起源于德国刑事诉讼法第244条第2款28规定的法官查明义务。就证据调查而言，证据直接性一方面决定着查明事实真相的可能性高低，另一方面决定了证据本身对裁判的意义的大小。这是因为证据是法官认定案件事实的唯一桥梁，证据本身与案件事实的关联程度直接决定了法官对案件事实认识的真实程度。在这一点上，与我们把证据分为原始证据和传来证据从而判断证据可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德国法庭中，直接原则运用得相当灵活。德国刑事诉讼法第250条规定的证人证言优先于书面证据的直接原则，这一规则出发点有两点：证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证

23、人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。29第250条的规定还要求形成判决事实基础的任何东西都必须在审判中被“实况地”提交：单单是先前陈述的复制品是不够的。但也应当注意到，只有在证人实际上能够到庭作证的情况下，书面证据才被排除，而且书面证据还可以被用来恢复证人的记忆并补充其证言。刑事诉讼法第250条的规定，往往会给人一种这一规则就排除了传闻证据，但是大多数学者都认为，传闻证人也是刑事诉讼法第250条意义上的“证人”，而第250条的规定只是禁止以书面证据替代证人证言。因而它并不排除传闻证据。其尽管与传闻规则“殊途同归”，但直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭。例如从线人处

24、得知与审判有关事件的警察。30用间接证人代替直接证人只需要说明该直接证人无法出庭作证；无法出庭作证有可能是因为警察机关拒绝提供证人名字各住址。在这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。31但是，在对待间接证人出庭作证的问题上，法院曾强调传闻证人的证言必须被特别谨慎地评估，并且联邦上诉法院总体上已经承认这种做法的合法性，但是在被告人不能质疑原始证人的情况下，仍然拒绝排除传闻证言；它还认为法庭以适当的谨慎证人传闻证人的证言即可。德国刑事诉讼法对直接原则的规定并非一成不变的，而是规定了不少例外。刑事诉讼法第251条规定：“（一）有下述

25、情形之一的，可以宣读法官讯问（询问）笔录代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人：1、证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不明；2、因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在办长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3、因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4检察官、辩护人和被告人同意宣读。（二）经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次讯问（询问）笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人。只有在证人、鉴定人或者共同被告人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能讯问（询问）时，才可

26、以宣读。（三）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备，也可以宣读询问（讯问）笔录、证书及其他作为证据的文书。”因此，在不可能直接询问或者没有必要直接询问的例外情况下，可以宣读笔录或者书面陈述的方式替代。同时，第254条还规定，如果是为了查明自白，可以宣读法院笔录中记载的被告人陈述。这也可以认为是直接原则的一个例外。需要明确的是，这些例外并没有完全否定直接原则，也并没有动摇法庭查明真相的绝对责任；只要作证是可能的，而且对证人证言的考虑对案件做出判决是必需的，法庭仍然要（实际上也是）依赖证人证言。32上述可见，德国的证据法直接原则颇具特色。其在自由心证原则的制度保障下，规定了证据的调查方法，以保证对案件事实的认识准确。直接原则不是传闻证据的代名词，但是却与传闻证据规则有相似的效果。但是这一规则并不与新出现的电子证据相冲突，其对电子证据在司法实践中的采用不构成任何障碍。同时，直接原则与我们在理论把证据分为原始证据和传来证据也具有相似的效果。