司法考试论述题必备知识点详解二.docx

1、司法考试论述题必备知识点详解二2008年司法考试论述题必备知识点详解(二)2008年司法考试论述题必备知识点详解（二）十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。1.法律关系的性质和特征：法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。法律关系是体现意志性的特种社会关系。法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。由宪法或

2、宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。平权性或隶属性关系。如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务

3、人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。主法律关系是指不以其他法律关系的存在为前提，而能够独立存在的法律关系，也称第一性法律关系。必须以其他法律关系的存在为前提，而不能独立存在的法律关系叫

4、从法律关系，也称第二性法律关系。在上面的例子中，买卖法律关系是主法律关系，也叫第一性法律关系，仓储、运输法律关系是从法律关系，也叫第二性法律关系。3.法律关系的客体一是物，二是行为结果，三是精神产品，四是人身。注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的。因为如果把一个人的整个身体作为法律关系的客体，就成为贩卖人口。但人的器官是可以移植的，器官移植时不能有伤风化，同时要根据法律的规定执行。当器官还没有离开人的身体时，还是他的组成部分，一旦植入别人的身体，就成为他人身体的一部分。4.法律事实法律事实，是指凡是能够引起法律关系产生，变化或消灭的各种事实。根据事实是否和当事人的意志有关，分为事件和

5、行为。行为是和当事人的意志有关的。事件是和当事人的意志无关的。十一、法律责任法律责任，是指因为违反了法定义务，契约义务或由于法律的规定，而由行为人所承担的不利的法律后果。法律责任的原因分为三类：第一，是因为违法；第二，是由于违约；第三，既没违法又没违约，但由于法律的规定而引起的。注意法律规则的构成：假定、行为模式、法律后果。假定是指这个法律规则在什么情况下对谁有效。一旦假定发生，行为人有这几个模式：可以，不得，必须，应当。“可以”是授权性的模式。“不得”，“必须”，“应当”是义务性的模式。授权性规则又是和法的哪个规定作用相联系。因为授权性规定你可以这么做，意味着这种指引是有选择的指引。因此，授

6、权性规则是和有选择的指引相一致的。而“不得”，“必须”，“应当”这些指引，是义务，是不能选择的。因此，义务规则是和确定的指引相联系的。法律后果有两种，一是肯定的后果，二是否定的后果。如果按照了指引去做就是肯定的后果。如果违反了指引去做就是否定的后果。责任分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。违宪责任是指违反了宪法的规定，导致的责任是违宪责任。违宪责任是和宪法效力法律.教育网的最高性相联系的。宪法效力最高性有两个含义：第一，宪法是法律法规制定的依据，任何法律法规都不得和宪法相违背。与其相违背的，无效。第二，宪法也是一切人行为的最高准则。因此，是国家机关领导人或人大代表违宪，将被罢免。法律责

7、任的规则原则：（1）责任法定原则（2）公正原则（3）效益原则（4）合理性原则。免责：（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。例如治安管理处罚法规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。法的程序民主性是指（1）立法主体的组成要民主。（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、通过和颁布都要体现民主思想。（3）立法的过程要公开。在当代社会，法律未经颁布就无效。十三、法的实施1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。2.执法：合法行政、合理行政、信

8、赖保护等原则执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。执法的主体是国家行政机关及其公职人员。执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。行政合法性要注意，第一，依法行政原则。合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。也就是说，行政行为必须要有法律依据。法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆

9、，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。主体是不合法的。第二，权限是否合法。虽然是一个合法律教.育网格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。这个权限是不合法的。因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准；或人民法院强制执行也可以进入住宅。例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪

10、证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。第三，内容要合法。例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给他穿衣服，皇帝问是谁在给他穿衣服，点帽说是他给皇帝穿衣服。最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。因为点帽的行为的内容是不合法的，因为他本来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，所以内容是不合法的。第四，程序要合法。即行事行为要符合法定的程序。例如，杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款

11、，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。第五，形式要合法。注意（1）相对人要有明确的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如盖章，签字等。如果形式上不合法，则行政行为不合法。行政合理原则行政合理原则又叫做比例原则，被称为行政法中的帝王条款，是指在行政的手段和行政的目的之间要成比例。德国把这个原则称为“不要用大炮打小鸟”。具体有三个含义：第一，必要性原则，是指这种手段是必要的，是迫不得已的。第二，适当性原则，即这种行政行为应该要讲究分寸，应该要适当，要适度。第三，要均衡原则，即公益和私益

12、要均衡，要平衡。考虑不该考虑的因素，同样情况不同对待，不同情况同一对待，这些都违反了合理性原则。第三，正当程序原则，行政诉讼法第54条规定，违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销。第四，高效辩明原则。（1）行政机关有遵守时间的义务，重视时间。（2）要简化办事手续。（3）机构的设置要简化，机构内部的改革，职责的分工要明确。（4）服务的作风和服务的能力要提高。第五，权责统一原则，也称责任政府原则，是和法治理念相联系，和执法为民相一致的。注意：（1）行政权的来源是人民的授予，不是来自于行政机关自我的确认，因此，权利对行政机关来说，更多的是一种为人民服务的责任，而不仅仅是一种权利。（2）权利的目

13、的是为人民服务，而不是为人民制造生活的障碍和不便。（3）对违法行政的后果应当积极的承担责任。同时权利和义务要一致。行政机关不能只行使权利而不承担义务。第六，信赖保护原则。政府对公民基于对政府的信任，而产生利益应当要予以维护。构成要具备的条件：（1）相对人对成立的行政决定要有实际的信赖，即相对人已经知晓了利益的存在。（2）这种信赖必须要值得法律保护。这是德国行政法上的双手干净原则，即相对人即无违法，也无过错。（3）相对人因为信赖而采取了进一步的行动，开始凝结经济价值。如获得建筑许可证，但人已经开始破土动工，获得专利，许可证人一经采取依法转让行为。（4）行政机关需要将相对人的信任利益与废止或撤销该

14、行为所保护的公共利益进行利益衡量与比较，以确定对相对人的信赖利益保护法律.教育网的具体方式。如是程序保护还是财产保护，程序保护是指对许可不废止不撤销，继续有效。财产保护是指为了公共利益不得已收回、撤销或废止已经生效的许可的话，要给必要的财产的赔偿或补偿。依赖保护原则的意义：有利于维护相对人及第三人的合法的权益。有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正，诚信，责任政府。有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制，有利于信赖保护原则在行政法领域的全面推行。3.司法司法是司法机关及其公职人员依法行使职权的活动。在我国，司法机关包括的机关，过去是不明确的。在西方三权分立的条件下，司法机

15、关就是指法院。西方第一次提出三权分立的是英国的洛克。洛克把权利分为立法、行政和外交。同时还提出自然权利学说，认为生命权，财产权和自由权是不可剥夺的天赋的权利。后来法国的启蒙思想家孟得斯鸠，在洛克分权的基础上把权利分为立法、行政和司法三权。三权相互独立、相互制衡。我国把检察机关也当成司法机关。因为1997年，在党的十五大报告中，明确的把检察院和法院都作为司法机关。公安机关是行政机关。司法的原则：第一，公正，包括程序公正和实体公正。第二，效率。司法公正和司法效率有时是相矛盾。有时为了追求公正的司法的结果，可能要花费许多时间，影响了效率。而有时过度追求效率，可能会是一个不公正的结论。如果两者发生矛盾

16、我们一定要以司法公正为核心兼顾司法效率。因为司法公正是司法活动的永恒主题。还有不告不理原则，是和司法的被动性必相联系。包括两个含义：第一，如果没有原告的起诉，则法官就不得起动司法的程序。第二，法官审理的范围不得超过当事人请求的范围。如当事人要求赔偿10万元，而法院判处了12万元的赔偿，这就违反了不告不理原则。其他原则：直接言辞原则。在法庭上，法官要直接和当事人面对面，要见到当事人，这是直接原则。在法庭上凡是作为证据，都应当经过法庭的辩论，这是言辞原则。两审终审原则。两审终审制不是绝对的，而是相对的。因为有些案件一审就终审，有些三审终审。如特别程序案件就是一审终审，最高法院的一审案件也是一审终审

17、。公开审判原则。也有例外，如涉及国家秘密和个人隐私就不公开。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周岁到18周岁一般不公开；如果14到16周岁以下，一律不公开。如果涉及离婚和商业秘密的话，经当事人申请，不公开。公正优先，兼顾效率原则。这里也可能出到论述题。司法机关依法独立行使职权原则，司法独立是强调法院的整体独立，而不是法官的个体独立，但司法机关改革的方向是法官的个体独立。马克思曾说：“法官除了服从法律，没有别的任何的丧失。”司法机关独立行使职权不是绝对的。是不受行政机关和社会团体和个人的干涉，但要受到党的领导和权利机关的监督。十四、法适用的一般原理法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法

18、律决定。包括（1）法律决定具有可预测性。（2）法律决定应当具有正当性。可预测性和正当性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括，一是形式法治，二是实质法治。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。如何保证法律决定的可预测性，那就要习题避免法律人的武断和恣意。如何保证法律人避免武断和恣意？那就要求法律人按照法律的规范去做，应该用法律程序来约束法律人的行为。可预测性和正当性之间可能会产生矛盾，因为有时一个法律决定，是按照一个程序作出的，是由可预测性的，但未必是一个正当的法律决定。而有时一个法律决定又不是严格按照程序作出的，没有可预测性，但这个法律决定不一定不是一个正当的法律决定。两者是一

19、个紧张关系。如果两者发生了矛盾，要坚持可预测性优先。可预测优先其实就是在形式法治和实质法治两者作价值选择时，要坚持程序的优先。程序优于结论这也是法律人应该具备的法律思维。也是法律思维的特征之一。十五、法律推理法律推理按照两种方法分为，一、形式法律推理，主要运用形式逻辑进行推理。二、辩证推理。形式逻辑推理包括：一是演绎，是指从一个大前提出发来得出一个结论。例如大前提，人都会死。小前提，苏格拉底是人。结论，苏格拉底会死。二，是归纳推理，是从一些具体的个案中，抽象出一些共同的原则，来指导以后类似案件的审判。演绎和归纳都是形式逻辑的推理。但有时，形式逻辑的推理明显会得出一个不公正的结论，这时就不能用形

20、式逻辑的推理进行推理。例如，出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了节省时间，于是司机将车开到了非机动车道上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不但不处罚，还用警车为它开道。针对该案件进行论述。这是有关法律推理的问题，一开始交警把他拦住，这是从大前提出发，运用到具体的个案，这是演绎推理。大前提道路交通安全法规定，机动车不能行驶到非机动车上，否则罚款。现在有小前提，该出租车开到了非机动车道上调头。结论是对这个出租车应当进行罚款。从大前提到结论是演绎推理。但该出租车司机把车开到非机动车道上调头是因为孕妇临产，生命危险是为了节省时间，因此，如果从道路交通安全法

21、的大前提出发，来对司机进行处罚，那么对司机是不公平的，因为他是为了挽救孕妇的生命才这么做的。因此，有大前提而不用大前提进行的推理，就是辩证推理。如果没有大前提，无法进行演绎推理，也是辩证推理。例如2006年一道论述题。某国民法典规定民事活动法律有规定的依照法律，法律没有规定的依照习惯。没有习惯的依照法理。民事活动法律有规定的依照法律是演绎推理。法律没有规定的依照习惯，没有习惯的依照法理中辩证推理。因此没有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辩证推理。新增考点：内部证成与外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑推到出来，是内部证成。对法律决定所以来的前提的证成，是外部证成。例如

22、：大前提，如果行为人持武器抢劫，应该加重处罚。小前提，某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。结论是对这个妇女加重处罚。从这个案件中，从前提到结论是不成立的。因为大前提说只有持武器抢劫才加重。但该案件中该妇女是拿硫酸泼人，那么硫酸是不是武器，没说，因此不能一定得出结论对妇女加重处罚。但如果加上硫酸是武器的前提，则这个结论正确。大前提是行为人持武器抢劫加重处罚，小前提某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。还有一个小前提硫酸是武器，因此得出结论，对该妇女应该加重处刑。从前提到结法律.教育网论的正确叫内部证成。但我们要注意为什么硫酸是武器，证明据以推理的前提本身的正确性是外部证成。我们一般认为

23、枪炮是武器，枪炮等都有危险。本案例中妇女用硫酸去抢劫，也能够带来威胁。所以，在同样情况下都会引起相同危险的东西都该当被认为是武器。最后得出，硫酸是武器。以上我们的这个证明过程，就属于外部证成。新增考点是设证推理，即对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如，现在有一个结果是草坪湿了，会有很多原因都会导致，比如，下雨或园丁浇水等原因。但我假设是下雨导致草坪湿了，则这个假设就是设证推理。类比推理：是指在两种相似的案件中进行比较，如果甲案件用的是A规则，乙案件和甲案件相似，一比较如果发现两个案件，共同点大于不同点，则乙案件也就用甲案件所适用的A规则。如果这两个案件一比较，发现不同点要大

24、于共同点，这种情况下两者要区别对待。乙案件就不能用甲案件所适用的A规则。因此类比有两个结果，要么适用共同的规则，要么区别对待。十六、法律解释的种类及其应用法律解释的原因：（1）作为语言的法律本身是模糊的，就要求我们对法律进行解释。（2）具体的社会生活是不同变化的，那么法律规则的不可预见性和落后性，就要求我们对法律进行解释。（3）作为正义实行工具的法律的僵硬性，就要求我们对法律进行解释。法律解释的特点：（1）实践性，即有关法律解释的情况往往都是发生在一些具体的审判过程中间。（2）制度性，是指法律解释应当受到现行法的约束。（3）价值相关性，是指法律解释一定是包含了解释者价值的选择。（4）法律解释要

25、受到解释学循环的制约。解释学循环是指在法律和事实之间两者进行循环，有时为了认定这个事实，要通过法律来进行说明，有时为了说明法律，还要看生活中发生的具体事实。法律解释的具体方法：（1）文义解释，是对文字的解释。文义解释分为：第一，是字面解释，既不扩大也不缩小。第二，语义解释。语义解释包括：一、限制解释，解释的内容要比字面显示的小。如父母有扶养子女的义务。有人就把子女解释成为未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含义要小。二、扩大解释，是指解释的内容比字面显示的大。如，公民都有遵守法律的义务。这里的法律是指包括宪法法律，行政法规，地方性法规等等文件都是法律。是对狭义的法律的扩大解释

26、。（2）逻辑解释或体系解释。是指为了解释一个法律内容，把法律放到整个法典，甚至放到整个法律体系中，联系相关的法条得出含义，是为了防止断章取义的去理解法律。（3）历史解释，是指从法律规定的历史过程所得出的含义。如铁路法第3条规定，铁路该当为乘客提供饮水，但没有说明是有偿提供还是无偿提供，于是发生纠纷，应当对铁路法第3条进行解释。根据铁路法的起草，审议，表决，通过，颁布的整个历史过程来看，得出结论，这里的提供饮水是指无偿提供饮水。这是历史解释。（4）比较解释，是指用外国的法律或外国的判例来解释法律。（5）立法者的目的解释，是指根据立法者的主观意图来解释法律。（6）客观目的解释，是指不是根据立法者的

27、主观意图，而是根据社会生活的实际需要，社会生活的目的来解释法律。法律解释的解释是有先后顺序的。现今大部分法学家都认可：第一、语义学的解释；第二、体系解释；第三、立法者意图或目的解释；第四、历史解释；第五、比较解释；第六、客观目的解释。但要注意这六个步骤的顺序也不是一成不变的。是能够发生变化的，只要能更好的解释法律并不需要严格的按照这个顺序进行。如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海败诉。法官认为王海不是消费者权益保护法中间的消费者。因此，不支持双倍索赔的请求。但在别的地方，他的请求都得到了支持，得到了双倍的赔偿。那么就王海打假的事件，包含了几个法律解释？第一，天津法院说王海不符

28、合消费者权益保护法的相关法条。因为消费者是指为了个人购买商品接受服务。王海不是为了个人消费，而是知假买假是为了索赔。因此不符合消费者权益保护法的规定的字面含义。这是文义解释。具体是文义解释中的字面解释。但在别的地方王海都胜诉了。因为法官认为制定消费者保护法的目的是为了保护消费者，因此从保护消费者的立法目的出发来认定王海是消费者，这是目的解释的方法。具体说是立法者的主观目的解释。在我国，具体的法律解释有有权解释和无权解释。有权解释就是立法解释、行政解释、司法解释。司法解释2005年论述题：请你围绕案例、判例、司法解释来谈谈你的看法。司法解释是两高在具体运用法律的时候所做的解释，如果最高法和最高检

29、的解释不一致或发生分歧，要报请全国人大常委会来裁决。十七、法律思维的特点（道德判断和法律判断的适当分离、论证优于结论、法律判断是价值判断而不仅仅是形式逻辑等）（1）法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑，而更多的是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。过去山东淄博推出了一个新举措，就是用电脑来量刑。把电脑设计了一个程序，程序具体规定了在什么情节下该当判处什么刑罚。法官只要把案情输进去，系统就会自动得出判决结果。当时，法院很希望能够推广电脑量刑技术。但注意法律思维的核心特征不是一个输入情节再由电脑来量刑的形式逻辑。而应当

30、要包括法官本身的价值的判断。因此，电脑量刑技术是要进行理性思考的。（2）法律思维的前提是法律与道德的适当分离。法律和道德的关系是法理学中一个重要问题。根据法律道德是否存在必然联系，分为自然法学派和实证主义法学派。自然法学派认为法律一定符合道德的要求。一个不符合道德的法律不仅不是一个好的法律，根本不是一个法律，简称恶法，非法。但实证主义法学派认为，法律是法律，道德是道德。法律，没有善恶的标准问题。因此，只要一个法律是通过正当的主体制定出来的，则他就是一个合格的法律，是有效的，简称恶法也是法，恶法亦法。例如曾经，有律师提议要为孝立法，因为当今社会发生了太多不孝的事情，因此要讲孝道，把孝明确的规定为

31、法律。那么该不该为孝立法呢？例如，有人曾提出，应当在刑法中增加两个新罪名，一是见死不救罪，二是见危不救罪。以上的立法建议就是法律和道德的关系问题。要注意法律和道德是有分离的，不能用道德思维来看待法律现象。法律是法律，道德是道德，法律仅仅是最低限度的道德。道德要求扬善，法律要求不得为非作歹。因此是不一样的。因此，我们的看法是法律归法律，道德归道德。像孝，见死不救，见危不救，不应该成为法律调整的对象，而应该是道德调整的内容。（3）论证过程优于结论。在中国，许多法官在做出判决时，往往是非常简单的，根据原告和被告的说法和根据查明的事实再运用法条作出一个结论。这种简单的处理方式，经常不能让当事人心服口服

32、。这也是导致现实生活中执行难的非常重要的原因。一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，法官更应该注重说理，注重论证。不仅仅是简单依据法律来判决。而更多是要从包括习惯和法理等正当性在内的这些因素对判决书加强说明。（4）程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先，因为程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。十八、诉讼法中程序的独立价值程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具