公诉权与被害人权利之冲突及衡平.docx

1、公诉权与被害人权利之冲突及衡平公诉权与被害人权利之冲突及衡平以身份关系因素为视角苏琳伟【摘要】刑事诉讼打击犯罪和保障人权的双重目的虽然成为通说，但解决人类冲突纠纷的最根本任务却容易被忽略。刑事诉讼制度发展过程中，被害人的地位与权利经历着起伏的过程，即使如今已受到重视，但被害人的程序参与权仍是一大难题。以牵涉身份关系的刑事案件作为探讨公诉权边界问题的特定场域具有重要的实践意义，对于公诉权自身的完善和化解社会矛盾均具有积极推动作用。【关键词】社会矛盾化解；起诉替代措施；公共利益审查【全文】刑事诉讼“意味着对于国家定性为犯罪的社会纠纷，国家动用公共资源和公共力量加以解决”。1可见，刑事诉讼最根本的任

2、务在于解决人类的冲突纠纷，只是不同于一般的他力救济。这种区别主要来源于两个方面：一是，通过在实体上借助犯罪的概念，刑事诉讼得以与其他纠纷解决方式在对象范畴上区别开来，也正是这样，刑事诉讼的结果往往导致刑罚权的适用。二是，通过在程序上借助公诉权的行使，得以与其他纠纷解决方式在对抗方式上有所区分，公诉权制度的建立把两造对抗的概念延伸化，由国家特定机关代行被害人的诉权，使得被害人在刑事诉讼中处于边缘化的“尴尬”境地。当然，刑事诉讼的产生与发展是符合历史潮流的，因为阶级社会的产生必然带来比原始社会更为复杂、繁多的冲突，仅凭私力救济不但不利于实现真正的正义，还可能导致矛盾的加剧和社会的动荡。但是，刑事诉

3、讼制度的繁荣也将产生另一附带“产品”，即诉权主体发生转移，公诉权受到青睐而私诉权日益萎缩。一般意义上而言，该现象是不存在正当性问题的，因为私人权利通过立法的方式集中过渡到国家并经由公诉权得到行使，会使其权利受到保障。而在特殊情况下，这一问题值得商榷，即当这种权利的过渡走向极端，甚至影响、破坏了人的基本情感、价值考量时，公诉权的正当性是否一如既往？如不是，那又如何衡平？这类情况在案件当事人双方存在身份关系（如婚姻、亲属关系等）时尤为突出，在这种情况下被害人往往更希望国家公权力少介入。一、刑事公诉权边界问题引发的思考公诉是站在国家的立场上，为维护国家法律的尊严，为了恢复遭到破坏的法律秩序而对违法犯

4、罪者进行追诉，具有国家强制力的执法活动。2刑事公诉权是关于犯罪追诉的国家权力，与其相对应的是公民私诉权，二者统一于刑事诉权概念中，而刑事诉权又以诉权作为上位概念。因此，对公诉权问题的把握必须置于对诉权概念的研究基础上。（一）刑事公诉权的特征解析诉权的概念源于罗马法，诉权学说兴起于民事诉讼领域。因此，长期以来诉权理论的研究多限于民事诉讼领域。然而，学术研究上的偏好并不影响实践过程中诉权在其他领域的发展，在现代刑事诉讼制度中，诉权制度具有重要的意义。随着研究的深入，诉权理论得以拓展，出现了广义诉权与狭义诉权的分野，广义诉权涵盖了民事、行政、刑事三大诉讼领域，而狭义诉权则仅指民事诉权。在不同诉讼领域

5、中，关于诉讼的内涵、性质、目的等差别较大。从广义上理解，诉权指“社会主体依法请求国家审判机关通过审判方式对其主张予以公正裁判的宪法性基本权利。”3因此，刑事诉权也当然地具备了一般诉权的特征。如从主体上看，刑事诉权的主体包含于社会主体范畴内，根据主体的性质分为公诉权与私人诉权；从权利来源看，刑事诉权也是由宪法所确认的，是包含于宪法规定的公民基本权利之内的；从效力上看，刑事诉权包含了程序上和实体上的效力，既有发动诉讼和获得裁判的程序意义，也包括了在诉讼过程中实体处理的效力，如绝对不起诉即是行使公诉权确认当事人无罪的实体处理。公诉权作为刑事诉权的主要形态之一，同样具有诉权的一般特征，但由于其经过法律

6、的拟制与改造，由公民的诉权集中过渡为一项国家权力，也存在着与一般形态的诉权不同的特征。首先，刑事公诉权的主体具有独占性。现代的刑事起诉制度主要分为刑事公诉独占制度和刑事公诉兼自诉制度，在公诉权的行使上，其主体均为国家，且一般由特定的国家机关承担该职责。其次，刑事公诉权与辩护防御权相伴而生。公诉权制度的设计并不是孤立的，因为公诉权主体的独占性特点决定了这一权力占有着强大的公共资源，离开了辩护防御权，公民将处于绝对弱势且无力对抗的境地，这是与现代法治的理念相违背的。再次，刑事公诉权遵循法定主义与便宜主义的要求。刑事公诉权不同于自诉及民事诉权，对于符合法定条件的案件，公诉权必须依法行使而不得随意放弃

7、。起诉便宜主义则是对法定主义的衡平，是公诉自由裁量权的体现。最后，我国刑事公诉权同时具有法律监督性。这是由中国特色社会主义检察制度所决定的，也是诉权蕴含的获得公正裁判的特征的表现。（二）刑事公诉权是否有边界不论从一般诉权还是特殊诉权看，刑事公诉权都在刑事诉讼过程中发挥着重要作用。但是，这一权力的公共性却极易带来问题。比较明显的诸如恣意性问题，该诉不诉或不该诉滥诉。为克服这些问题，产生了起诉法定主义、辩护防御和审判独立等诉讼制度。而刑事公诉权对于私人起诉权的侵蚀却相对隐蔽，不容易引起重视。以一起普通婚内伤害案为例，一对夫妻因琐事吵架，丈夫动手打妻子致轻伤，妻子的家属报案后，丈夫仍拒不悔罪，检察机

8、关决定提起公诉，但被害人却向检察机关请求不要起诉，理由是一旦进入刑事审判程序，婚姻关系肯定终结而没有挽回余地。这起案件不禁引起人们的思考，即公诉权的目的究竟是什么？按照我国刑事实体法和程序法的规定，丈夫的行为已构成故意伤害罪，依法应当提起公诉，虽然妻子明确向公诉机关表示不愿意追究丈夫刑事责任，但丈夫的态度又明显表明双方并未和解，且无任何酌情因素足以表明犯罪嫌疑人具有从宽处理的必要。但本案发生在特定的场域里，即婚姻关系存续的家庭，故意伤害的犯罪后果对公共秩序的破坏似乎并不明显，故意伤害犯罪侵害的客体是被害人的人身健康权，作为被害人的妻子不愿意追究犯罪嫌疑人的刑事责任，使得公诉权失去了其权力的来源

9、基础私人的起诉权，毕竟公诉权是这一权利的过渡与集中。妻子作为故意伤害犯罪的被害人已经遭到侵害，公诉权的行使使得夫妻之间感情的维系走向终结又将再一次使其受到“侵害”，这明显与公诉权包含的解决冲突的初衷相左。从对这一案例的分析中可以看到，公诉权的行使至少存在边界上的两个问题：一是，轻伤害案件的处理上同时存在着公诉权与自诉权，在二者意见一致时自然没有问题，在公诉权主体不予追究时，被害人得以通过行使自诉权予以救济，但在被害人明确表示放弃追究时，却无力阻止公诉权的行使，这是否是一定程度上的“越俎代庖”，特别是在没有明显公共危害性的案件中？二是，公诉权的行使本身是否包含着对权力的处理？本案系轻伤害案件，符

10、合相对不起诉对于犯罪情节的要求，只是犯罪嫌疑人拒不悔罪而使相对不起诉无法启动。但如果条件变化，犯罪嫌疑人明确认罪并诚心悔罪，而犯罪结果却是重伤害，则被害人的诉求能否得到满足又成为一大难题。这一问题的本质在于公诉权的自由裁量幅度，即检察机关如何使公诉权的行使既合法又合理，其自由裁量的标准如何确定？诚然，以上的探讨是建立在一定的前提条件下的，即在牵涉婚姻、亲属等身份关系的犯罪案件中，公诉权行使的边界如何把握的问题。该类案件中，刑事公诉权与被害人的权利冲突较为典型，且在该领域内厘定权力边界的探索也较具合理性和可行性。二、被害人的诉讼地位与权利再审视如上所述，本文所探讨的刑事公诉权边界问题，实际上是以

11、其与被害人权利的冲突为前提的。由此，刑事被害人的诉讼地位与权利也成为关键性的问题。（一）刑事被害人诉讼地位分析“被害人”的含义较为广泛，以作为刑事被害人的自然人的权利为研究对象则是在狭义上使用这一概念。因此，刑事被害人即指“其人身权利、民主权利、财产权利和其他权利直接遭受犯罪行为侵害的自然人。”4被害人的诉讼地位与国家对于犯罪及刑罚的认识和态度息息相关，经历了从高到低后再回升的发展过程。原始社会尚未出现阶级和国家，同态复仇是解决利益冲突的基本方式，被害人最初是作为刑罚执行者而在冲突解决过程中占有重要地位的，这从原始社会后期一直延续到奴隶社会初期。随着国家机器的不断发展完善，到奴隶社会中后期，被

12、害人的诉讼地位变为控诉者而享有对刑事诉讼的启动权，刑罚执行由于国家职能的拓展而“国有化”，同期国家对于刑罚的认识也受到同态复仇观念的影响而以报复刑作为主要理念。随着阶级社会的发展，阶级矛盾日益激化使得统治阶级不得不正视以犯罪为极端表现形式的社会冲突，对待犯罪问题不再保持中立态度，以国家为主导的纠问式的诉讼模式开始确立并逐步取代以被害人为主导的控告式模式的统治地位。在封建集权的时代背景下，统治阶级对于阶级矛盾的惧怕与镇压的态度从严酷的刑罚体系可见一斑，在这一体系构建过程中，威慑刑理念居主导地位。此时被害人在刑事诉讼中的地位已有所下降，国家惩罚犯罪的动因已转化为巩固统治秩序的需要。在资本主义社会的

13、启蒙思想的影响下，建立在威慑刑理念基础上的刑罚体系得到改造，被告人的权益开始得到重视，不再仅仅作为刑法惩治的对象，甚至在一定程度上还受到“优待”。如何保证被告人获得公正审判、人权得到保障成为刑事诉讼领域的热点问题，等价刑理念开始兴起。但刑事被害人的地位仍呈现下降趋势，且随着被告人地位的不断抬升，面临着被进一步边缘化的境地。在20世纪初，这一趋势达到了顶峰，以龙勃罗梭为代表的实证主义刑事法学派认为，人的生理特征或社会环境决定了人必然犯罪，社会应该对犯罪人承担治疗或矫正的义务，确立了矫正刑的理念。5这一理念切断了被告人刑事责任与犯罪结果之间的天然关系，刑罚的报应性内容荡然无存，刑事诉讼的目的在于矫

14、正与治疗被告人因社会造成的“病态”。由此，被害人在刑事诉讼体系内似乎可有可无，国家在这一领域内更为关心的是被告人的矫正恢复而非被害人权益的保护。对被告人的过度青睐一直延续至20世纪6070年代。随着欧美国家被害人保护运动的兴起，被害人独立利益需求得到广泛承认与尊重。6各国纷纷通过立法在刑事程序上加强对被害人的保护，由政府设立或由民间发起组成的被害人援助机构也相继成立。1985年12月11日，联合国大会通过了为罪行和滥用权力行为的受害者取得公理的基本原则宣言，标志着被害人保护问题在国际范围内已从理论研究阶段进入立法实施阶段。4在我国，刑事诉讼制度中被害人的地位也逐步得到确认与重视。新中国成立后一

15、段时期，刑事诉讼立法停滞不前，未建立系统的刑事诉讼法律体系，且阶级斗争理论占据主导地位，遑论被害人诉讼地位的考量。1979年刑事诉讼法确立了自诉制度，为被害人行使诉权提供了立法上的保障。1996年刑事诉讼法“提高了被害人在刑事诉讼中的地位，不仅继续确认了自诉人的当事人地位，而且首次将公诉案件的被害人确定为刑事诉讼的当事人之一。”7但在实务中，被害人并未完全享有立法所确定的诉讼当事人的地位，尤其是在公诉案件中，被害人除了提起附带民事诉讼权利外，地位几乎等同于证人。8（二）关于刑事被害人权利的重新审视刑事被害人的诉讼权利因其地位的变化也相应改变。在同态复仇理念占主导的阶段，被害人几乎享有完全的刑事

16、诉权，且权利内容甚至涵盖刑罚的执行领域。在国家开始积极介入刑事犯罪处理之后，被害人的诉权逐渐式微，专门的国家机关承担公诉职权后，被害人的诉讼权利基本被忽视。随着近期以来被害人再次受到关注，其诉讼地位有所回升，诉讼权利也逐步实现体系化与规范化。如联合国为罪行和滥用权力行为的受害者取得公理的基本原则宣言将刑事被害人的基本权利归结为四项，即取得公理和公平待遇、获得赔偿、获得补偿和得到援助。当然，这些基本权利需通过各国立法得以实现。应当看到，被害人诉讼地位的起落并非简单地重复，毕竟公诉权的主导地位并未因被害人诉讼地位的回升而降低，被害人的诉讼权利虽然受到重视，然而其对刑事诉讼的启动权与处分权却再也回不

17、到起点。从联合国规定的四项基本权利看，被害人的诉讼地位更多地体现出被动属性。从诉权的角度看，完整的诉讼主体权利应当包括对诉讼的启动、推进和终结的权利，而公诉权制度确立后，被害人的这些权利基本被挤占，即便在承认私人诉权的国家里（如英国），私人启动的刑事诉讼仍面临着被国家机关接管的可能性。虽然公诉权的出现是历史的进步，然而是否可以得出私人诉权就应当完全退出历史舞台的结论呢？笔者认为，公诉权来源于私人诉权，因其具有公共性而相对于私人诉权更具权威性，也更富有理性因素。但也正是这种公共性使得其必须在程序上追求规范性以减少恣意性，避免在诉讼的启动、推进和终结上呈现与被害人自身需求的“脱离”表象。站在解决纠

18、纷的角度，刑事公诉不一定就是最佳选择，如同民事诉讼领域的替代纠纷解决机制所彰显的原理，刚性的诉讼方式可能造成纠纷的进一步激化而无益于冲突的实质化解。国家行使公诉权的过程体现丁报应性和功利性双重价值取向，报应性是基于公诉权来源于私人诉权，为满足被害人及其家属对惩罚犯罪行为的感情需求；功利性是基于公诉权以国家利益为根本追求，通过刑罚方式控制并消减罪犯的社会危害性。在如上特定的故意伤害案中，报应性可能出现弱化甚至不存在，而功利性由于犯罪发生场域的特定性也不一定十分明显。在这样的场景下，如果仍坚持限制被害人的主体性权利似乎并不合理。因此，在强调民主和自由的现代社会，刑事被害人的诉讼权利不应仅体现为被动

19、的、受保护性质的权利，其主动的、主体性的权利也应当在一定限度内得到保障。三、身份关系视角下的冲突表现在重新审视刑事被害人的诉讼权利时，不难发现，在我国刑事诉讼体系下，公诉权与被害人的权利所存在的冲突，特别是在牵涉身份关系的刑事案件中。从主体性的角度出发，被害人对刑事诉讼进程的期许可能与公诉机关的决定一致，也可能相左。即便在目标追求一致的情况下，公诉权与被害人权利的冲突仍然存在，如上所述，盖源于二者行使权力（利）的基础各异，即报应性抑或功利性谁主谁辅的问题。而在公诉机关的决定与被害人的期许不同时，这种分歧更为明显。在牵涉身份关系的刑事案件中，公诉机关依法作出不起诉决定与被害人发生冲突较少且法律也

20、已通过“公诉转自诉”制度提供了救济途径，虽然这一制度尚存商榷余地。因此，笔者认为，该类案件中，公诉权与被害人权利的最主要的冲突在于前者积极与后者消极之间的对立。（一）公诉权与被害人权利冲突的表现一般而言，公诉机关提起公诉的决定与刑事被害人对司法救济的期待是不会发生分歧的。作为刑事犯罪侵害的对象，被害人遭受了人身或财产的损失，基于保护的现实需要与报复的情感诉求，将罪犯诉诸法庭并科以刑罚既能有效阻止其再次侵害，也能使其因犯罪行为而受到惩处。但由于公诉机关代表国家利益并从国家的立场出发，价值取向与被害人势必存在一定差异，其出发点更多的是基于控制与预防犯罪，并保障罪犯在诉讼过程中的人权。在一般刑事案件

21、中，公诉机关积极追究罪犯刑事责任过程中，与被害人之间的冲突多体现为对犯罪赔偿责任的忽视而导致被害人权益受损。而在牵涉身份关系的刑事案件中，公诉机关决定提起公诉的行为却可能带来较大的冲突，特别是在被害人实质上并不愿追究被告人的刑事责任时。诚如前述特定的故意伤害案例，妻子在刑事诉讼过程中明确表达了不愿追究被告人刑事责任问题，使公诉机关处于情理与法律两难的尴尬境地。类似的情况在牵涉身份关系的案件中并不鲜见，如犯罪嫌疑人肖利交通肇事一案，9犯罪嫌疑人在开车撞死一路人后因害怕而逃逸致被害人死亡，案发后发现被害人竟是自己的父亲。根据法律及司法解释规定，犯罪嫌疑人的行为依法应认定为交通肇事罪，且量刑幅度为7

22、年以上有期徒刑。肖利的母亲向办案部门哭求不要追究其刑事责任，理由是肖利撞死的人是自己的父亲而非别人，自己年老已因本案丧偶，不希望再失去儿子。同时本案还有一个难题是关于经济赔偿调解问题，对立的双方似乎并不存在，调解无法正常进行。在这类案件中，被害人的报复心理其实已因亲情等因素而淡化，甚至对犯罪嫌疑人由报复转为同情，也即作为报应性基础的被害人或其家属的报复心理已经不存在了。同时，由于犯罪结果已经产生且明确为罪犯的家人，罪犯心理上承受着道德谴责与情感压力的负担，其再次实施同样犯罪的几率极小，相比其他一般罪犯其社会危害性已减至最低，也即作为功利性基础的控制和预防犯罪的国家需要似乎也不存在了。公诉权的行

23、使在这种情形下合法却不一定合理，这一冲突是法律的相对滞后性和机械性在刑事诉讼过程中的体现。被害人向国家机关指控犯罪，目的是通过刑事诉讼阻止犯罪活动、报复惩罚罪犯和维护自身权益，其并不承担维护公益和秩序的义务，这也决定了被害人与公诉机关在立场上的分野。同时，基于伦理因素，被害人一般不会轻易将涉嫌犯罪的家人推向被告人的位置，如同古代社会，“亲亲得相首匿”为国家认可的原则，对于家人犯罪，亲属尚可免除作证的义务，又何况指控？然而，在诉权分配细化的现代社会，被害人的刑事诉权仅保留在自诉权范畴，对于公诉权的行使，被害人的意志或者没有任何意义，或者仅作为公诉机关的参考意见。而就我国目前的刑事诉讼法律制度而言

24、，对被害人的意见采取的是有限的参考。我国刑事诉讼法第145条规定，被害人对于不起诉决定有申诉或直接自诉的权利，通过这一制度对公诉权的行使起一定的监督限制作用。而对于提起公诉，则被害人的意见不在决定时的法定考虑范畴内。（二）解决冲突的条件与基础探讨公诉权与被害人权利的冲突，目的仅在于通过为公诉权明确一定的边界或建立一定的裁量空间而使得该国家权力的行使不仅合法，而且更为合理。这种探讨并非对公诉权的否定或限制，因为公诉权的发展和完善具有历史的进步性与必然性，“国家追诉原则的确立，是人类对刑事诉讼秩序、公正和效益诸项价值强烈期望的结果。”10但是，这一探讨却具有必要性，因为不论从理论抑或实践看，法律都

25、应当富含并承载着人类真实的情感因素，“法条与法律是建立在对情一种对社会关系的最为和谐与圆满状态的描述与概括之上的，是情的载体与结晶”。11当前社会转型期的特殊历史背景也为解决这一冲突提供了必要的条件。经过逾10年的司法改革的探索，我国的司法体制正逐步与现代化接轨，刑事诉讼法律制度也正处于机遇与挑战并存的重要时期。改革的实践让我们意识到，中国转型时期社会纠纷的解决具有其特殊需要，我国改革的基本方向是构建和谐主义诉讼模式，这是社会主义诉讼制度发展的现实选择，是完善我国诉讼立法，优化诉讼制度的一项重要任务。12笔者认为，三个标志性的文件或会议预示着我国构建和谐主义刑事诉讼制度总体取向的确立。一是，最

26、高人民检察院第十届检察委员会第68次会议于2006年12月18日通过的最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见，明确提出了检察机关履行职能应当按照构建社会主义和谐社会的要求，坚持全面把握、区别对待、严格依法和注重效果的基本原则；二是，2009年12月召开的全国政法工作会议上明确提出了推进社会矛盾化解、社会管理创新和公正廉洁执法三项重点工作，刑事诉讼工作的纠纷解决功能得到进一步强调；三是，2010年2月8日公布的最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见，明确提出了准确把握和正确适用依法从宽政策的措施，其中第22条、第23条规定已有牵涉婚姻、家庭刑事案件从宽处理的要求

27、。司法改革也带来了新的问题，刑事领域对打击犯罪的侧重带来了新的困扰，矛盾未得到实质化解成了案件激增的重要因素。也正因此，转型期的司法工作对矛盾化解尤为重视。在构建和谐主义诉讼模式过程中，公诉权与被害人权利特殊冲突的解决具有重要的现实意义。从现有的刑事诉讼法律体系看，我国采取的是公诉为主、自诉为辅的结构，特别是1996年刑事诉讼法把被害人定位为当事人，但实际上被害人并不享有完全的当事人权利，在公诉案件中，“被害人实际上首要的仍是被当作证人看待”；13在自诉案件中，虽然被害人享有相对充分的当事人权利，却因操作性等问题而在实务中较少适用，如2007年，我国刑事自诉案件占全部一审案件的比例仅为2.76

28、。14而且，对于自诉案件，如果证据不足且可由公安机关受理的，法院可将案件移送公安机关立案侦查，案件处理的进程一旦脱离被害人的掌控范围，其陈述仅作为刑事证据之一，而不能以撤诉方式对被告人予以“宽恕”。在本文所探讨的前述特殊案件中，被害人与被告人之间的矛盾往往需要通过特殊的方式予以解决，起诉判刑可能产生背道而驰的作用。解决冲突也是具有可行性的，因为牵涉身份关系的刑事案件比较特殊，其发生场域与危害范围具有特定性，适当拓展被害人的权利并不会造成对刑事诉讼目的的冲击。四、衡平冲突过程中身份关系的引入公诉权与被害人权利的冲突直接表现为国家的积极态度与被害人的消极反应，实质上也是国家公权力在公共秩序与个体需

29、求之间的取舍难题。“从刑事诉讼程序的角度来看，如果只由国家公诉机关来代位追诉被告人的刑事责任，而剥夺被害人充分参与刑事诉讼程序并影响判决的权利，实质上是国家变相对被害人进行了第二次侵害。”15适当拓展被害人参与权或一定程度上的决定权是必要的，但这必须建立在一定的前提条件下，即不影响公诉权的主导地位，否则，这种拓展将成为历史的倒退，势必产生诸多难以预料的负面影响。解决公诉权与被害人权利的冲突并不是一项彻底性的变革，因为这并不是对现有制度的否定，更确切地应视为一种衡平与调适，即让公诉权的行使更具人性化，因此，解决的进路无法通过建立单一的机制实现。从理论上探讨公诉权的边界问题也许是容易的，但付诸制度

30、建立时却往往难以明确划定，因为权力的边界问题涉及的是价值判断，是极具主观性的思辨过程。转型期社会价值的多元化也使得直接划定边界问题十分困难，采取这样的做法又将陷入另一种类似的冲突中。在公诉权占据主导地位的前提下，特殊冲突的直接根源在于该权力机制的机械性，由此解决的关键在于如何使公诉权的行使更具灵活性以体现刑事诉讼的实质目的，公诉自由裁量权的建立健全将有益于该问题的解决。宽严相济刑事司法政策的确立为公诉自由裁量权的行使提供了必要的依据，也奠定了良好的基础，但这一政策并未直接体现被害人参与权的拓展。由此，解决这一问题可以从以下几点考虑：一是，应在刑事诉讼中凸显身份关系因素的作用。家庭仍是当前社会的

31、重要组成单位，而中国作为具有悠久文化传统的国度，在建立法治国家过程中不能忽视家庭伦理这一重要因素。对于发生在婚姻关系或家庭关系内的刑事案件，应加大被害人的程序参与权，至少应设置一种机制，在做出是否起诉决定前向被害人征询意见，且该意见应对公诉权的行使具有法定的效力。当公诉机关经审查认为应予以不起诉，而被害人持不同意见时，遵循现有法律的相关规定；当情况相反时，公诉机关一般不宜直接作出起诉决定，除非有充分的证据证明犯罪嫌疑人具有继续犯罪或进而危害社会的可能性。二是，应拓展起诉替代措施以健全公诉自由裁量权。当被害人对公诉机关提起公诉意见持异议时，如果让公诉机关放弃起诉决定，则现有法律体系将面临一个尴尬

32、的问题，即如何处置犯罪嫌疑人。根据我国刑事诉讼法的规定，对于公安机关移送审查起诉的案件，最后的审查结果只有四种：提起公诉、绝对不诉、存疑不诉和相对不诉。当案件事实清楚、证据确实充分，但却不符合相对不诉条件时，被害人的参与权如何落实是对公诉权的一大考验。因此，类似于附条件不起诉或称暂缓起诉等替代性措施的引入与建立具有重要的价值与意义。起诉替代措施有利于犯罪嫌疑人在刑罚体系外接受改造，不至于使已出现裂痕或受到破坏的婚姻或家庭关系因国家刑罚机制的启动而再次遭受打击。三是，应建立公诉自由裁量权的监督制约机制。风险与收益总是成一定比例的，正是考虑公诉权作为一项公权力容易存在恣意与寻租等问题，国家才通过建立完善的制度予以规范，也因这种规范带来了滞后性和机械性等问题。当前考虑设置自由裁量权必须建立在不打破规范性的前提下，否则将适得其反。因此，建议改革尝试时应明确：（1）前述两项内容是对当前宽严相济刑事政策的前瞻性推进，应严格控制在被害人与犯罪嫌疑人之间具有婚姻、亲属关系，犯罪行为发生场所具有相对封闭性或对公共秩序无直接侵害性的范围内；（