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1、参考法理学进阶笔记214章第二章 法律本位课前提示法律本位关涉法律的终极关怀是什么或应该是什么的问题。本章主要研究法律权利和法律义务及其相互关系。学习中要重点理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。要注意理解权利本位论、义务重心论和权利义务并重论各自的价值侧重。第一节 法律权利一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观

2、念形态存在的权利。在重视法治与人权的国家，法律权利是权利的主要存在形态。现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于具备私法精神的古罗马法。对罗马自由民来说，私人之间的平等以及在此基础之上产生了权利的概念，其核心是财产权。从权利概念产生之后，历代思想家和法学学者对其作出了众多的解释与理解。如几种典型的权利概念：自由说、资格说、利益说、主张说、选择自由说、可能性说、法律上的“力”、行为尺度、权能、意志自由说等。各说皆不乏合理之处，但也不无偏颇。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。它主要具备四个特征，即

3、法律权利的法律性；法律权利的自主性；法律权利的可为性；法律权利的求利性。三、 法律权利的结构结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。法律权利就必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。从罗马法中的权利构成来看，它包括四个方面的内容：第一，受法律支持的习惯或道德权威，如家长权；第二，受法律支持的习惯或道德的权力，如财产处分权，债权人对债务人的权利；第三，受法律保护的自由，如放弃遗产继承权；第四，法律身份，即罗马公民或外来人在法律关系中的地位。任何一项权利要成为法律权利都必须具备三大要素：利益、权能和自由行为。利益是法

4、律结构中必不可少的因素。任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。四、 法律权利与权力人们对权力的理解呈现多样性和复杂性。有人认为，权力是指一个人或一群人按照他所愿意的方式去改变其他人或群体的行为以防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改变的能力。也有人认为，权力

5、指影响或控制他人行为的力量。总而言之，权力包含有“支配”和“强制”之意。权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。权力与法律权利的区别主要表现为：（一） 二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生。（二） 二者要求不同。法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系。（三）二者追求利益的重点不同。法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主。（四）二者的限制程度不同。对权力的限制要求更甚于法律权利。（五）二者实现的方式不同。法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往

6、伴随着国家强制力的实施。（六）二者的范围不同。权力的范围特定，比法律权利更窄。第二节 法律义务一、法律义务概述广义上的义务是社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的限制性要求。义务包括道德义务、宗教义务、法律义务等等。法治社会中法律义务往往倍受重视。法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍对方的权利，或者有助于对方权利的实现。首先，没有他人法律义务的履行，自己的法律权利就形同虚设。其次，自己履行法律义务也是实现自身权利的前提。法律义务的积极意义不仅表现在对法律权利的保障，还表现在对整个社会良好风尚的

7、树立和良好秩序的建立上。与法律权利和其他义务相比，法律义务的特征主要有：1.法律义务的法定性；2.法律义务的国家强制性； 3.法律义务的从属性；4.法律义务的必为性。二、法律义务的种类法律义务相对其他义务类型而言更加明确、具体。从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。它有以下几个显著特点：其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。必须作为的义务是法律义务的主要形式。不作为的义务是指义务主

8、体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。它的主要特点是：它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。第三节 法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。二、社会生活中的对等关系社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。第二，

9、在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。法律权利对法律义务的促进主要表现在：有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。四、价值选择中的主从关系1.权利本位论：第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。第三，

10、它表现了权利与义务的特殊关系。第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。2.义务重心论：首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。3.权利义务并重论：第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。第三

11、，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。我们认为，权利本位论更容易被人们接受。因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。一是市场经济模式的建立。因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。二是人权受到国家、社会的普遍关注。法律权利就是人权在法律中的表现。虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。思考题：1如何理解法律权利的结构？2试述权利本位论与义务先定论的含义与优缺？案例：广东省人事部门录用公务员体检标准中关于身高要求的歧视规定所引发

12、的争议见法理学进阶31页。第二编 法律价值论第五章 法律价值总论课前提示 本章系“法律价值论”之总论，主要讨论价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。在学习时，要重点把握研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。第一节 价值与法律价值 一、价值释义价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，其含义是“可重视的、可珍贵的、可尊敬的”。在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。其次，价值又是一个属性范畴。价值具有自身的特点和属性。首先，价值具有社会性或者主体

13、性。其次，价值是绝对性与相对性的统一。再次，价值是客观性与主观性的统一。 综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。 二、法律价值 法律价值是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。早在古希腊时期的柏拉图就在法律篇中使用过法律价值这一概念。中世纪基督教哲学家托马斯阿奎那也用了“法律价值”一词来指称法律的正义性。到了近现代，法律价值这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、

14、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值问题提出过自己的观点。（一）自然法学有时被称为价值法学，因为它注重研究法律产生和存在的根源或基础、法律的目的和意义以及法律应追求的理想境界和评价标准等问题，而这些问题无不与法律价值相关。自然法学家通常认为正义是法律的最高价值。（二）哲理法学派的代表人物是康德与黑格尔。康德把法律价值看成是法律的理想境界，它属于应然领域，只能由个人的信仰去把握。黑格尔所谓的法律价值，乃是指法律存在的必然性。 （三）存在主义法学一般认为，法律是用来实现一定价值的规范体系。保护个人自由和实现正义是法律的最高价值。 （四）社会法学派在总体上强调法律的功能和效果，但其

15、中一些代表人物如庞德，则重视研究法律价值问题。他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这种评价标准只能通过经验的方法取得。（五）法律政策学认为，价值体系包括：权力、启蒙、财富、福利、技能、情爱、尊重和正直八种，法律是权力价值的一种形式，是“社会中权力决策的总和。”（六）综合法学认为，法律是价值、事实和形式的统一体，法律价值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多种目标。西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。事实属于实然领域，价值属于应然领域；他们对法律价值问题的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。

16、我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚，对法律价值概念也存在一些不同看法，往往从不同角度加以使用：或指法律本身有哪些价值；或指法律促进哪些价值；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。 我们认为，所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。法律价值是主体需求在法律中的一种表达，主体需求以法律为落脚点。法律价值归根结底反映人与法律的关系。 第二节 法律价值体系与法律价值冲突 一、法律价值体系法律价值本身是一个体系或系统。对法律价值既可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以

17、依据同一标准进行多层次的划分。 第一，从社会主体人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。群体价值是指法律对某一社会群体具有或表现出有益的效果。可以分为民族价值、国家价值、阶级价值、阶层价值以及社会团体价值等层次。法律的个体价值是相对于群体价值而言的，反映一定的国家的社会个别成员的需要。这种需要所表现出来的价值内容包括：个人的行为自由、平等、权利、人格尊严、个人财产的保护以及个人发展条件获得法律的保护等。 第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。法律的规范性价值，是法律在形式上所具有的优良品质，即指通过法律的规范作用所肯定的人们行为

18、的正当性、有效性和合理性，从而使行为主体达到自己的行为目标。法律的社会性价值，是指通过法律的社会作用所实现或满足一定社会群体和个体的社会需要，反映着法律的创制和实施的宗旨。 第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。法律的工具价值主要是指，法律规范被用来评价、调节、控制和处理人的行为以维护一定的社会秩序。法律的目的价值就是体现在法律中的人类目标追求。没有法律的工具价值，法律目的价值便成为空中楼阁。如果法律不具有目的价值，那么，法律便不具有任何实质意义。第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。国际法价值，是指全人类价值需求

19、的法律化。对个人而言，国内法往往是比国际法更为完整有效的保障系统和塑造人们意识的支持系统，因此，其价值的现实表现更深刻、更具体、更实在。与国际法相比，国内法并不直接明确地反映全人类价值追求。然而，在全球化时代，国内法价值必须与国际法价值相一致或相适应。 此外，还可以把法律的历史作为划分根据，划分成法律的历史价值、现实价值、未来价值；依照法律对主体效应的形式，可以分为物质价值和精神价值；以法律对社会生活的作用的程度可以划分为现存价值、已经实现和正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值；从法律价值的可能后果看，可以分为正价值、零价值和负价值；从法律价值的内容来看，可以分为利益价值、秩序价值、

20、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等等。 二、法律价值冲突法律价值是一个多元化的庞大体系。该体系中多种具有不同规定性的价值共存，在逻辑上就有相互冲突的可能性。这种冲突既可以是纯理念形式的或纯粹逻辑的抽象的冲突，也可以是具体而实在的冲突。导致法律价值冲突的原因是多方面的。首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。一方面，人们的生存境遇和生存发展条件的差异可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。另一方面，人们不同的法律价值观念的相互矛盾以及同一法律价值观念的内部矛盾也可能反映为法律价值冲突。其次，法律价值主体的多元性和多样性是法律价值冲突的另一原因。法

21、律价值的主体不仅十分广泛，而且，这些主体角色有时还可以互相转换。多元的主体必然持有多元的法律价值观；主体的动态转换又必然加大价值冲突的复杂性。同时，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感。这些都可能成为引发法律价值冲突的原因。 解决法律的诸价值之间的冲突，具有重大的理论和实践意义。在一个民主国家里，不论是立法上还是法律实施上的价值冲突，都应当力求通过合法的方式解决。古今中外法学家曾提出了许多关于法律价值冲突的解决原则，其中最著名的莫过于利害原则、苦乐原则、法律价值等级体系论、法律价值中心论等等。 思考题：如何理解“法律价值”这一概念？各法学流派对“法律价值”的理解有何不同？引发法

22、律价值冲突的根源何在？法律价值冲突的解决原则有哪些？案例：某市为规范交通秩序出台措施鼓励全体市民主动纠察违法所引发的争论见法理学进阶61页。第六章 法律与秩序课前提示本章阐述作为法律的一切价值之基础的最基本价值秩序，内容主要有秩序和社会秩序的基本含义及其分类、法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。本章的关键问题，是要理解现代社会秩序乃是一种法律秩序，而法律秩序相对于传统社会秩序具有其优缺点。在学习时，要重点理解法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用。第一节 秩序与社会秩序一、秩序在汉语中，秩序，由“秩”和“序”组合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一样，都

23、有“次序、常规”的含义。从广义上来讲，秩序与混乱、无序相对，指的是在自然和社会现象及其发展变化中的规则性、条理性。从静态上来看，秩序是指人或物处于一定的位置，有条理、有规则、不紊乱，从而表现出结构的恒定性和一致性，形成为一个统一的整体。就动态而言，秩序是指事物在发展变化的过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性。二、社会秩序秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征：（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；（3）可预测性，人们能够

24、事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。依照社会规范可将社会秩序分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。人类社会的秩序最早是通过宗教来维系。在原始部落社会，甚至在阶级社会产生以后的很长一段时期内，宗教都是维持社会秩序最主要、最有效的手段。随着社会和国家的分离，国家公共政治生活的出现，宗教的手段就再也不能够充分地维持社会生活的秩序。道德开始取代宗教，日益成为整个社会秩序的中心。国家就是一个以实现德行为目标的伦理（或者道德）共同体。法律秩序是继宗教秩序和道

25、德秩序之后在近代西方形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律进行规范和统治的社会。与西方社会相似，我国社会秩序的发展也大致经历了三个大的阶段，而且前两个阶段基本上是一致的。国语楚语下中记载，我国古代曾经有一个民神杂糅的时期，这是宗教与生活绝对为一的时期。尽管历经殷商时期的“绝地天通”，以宗教来规范社会秩序的传统并没有改变。天天要祭祀，事事须占卜，典型地体现出了宗教对于社会生活的巨大影响。从周朝开始，这种宗教秩序就开始为道德秩序所代

26、替。到了春秋战国时期，“礼崩乐坏”，以孔子、孟子、荀子等人为代表的儒家，试图在“仁义道德”的基础上重建社会秩序，强调统治者的“道德”在社会秩序中的领导地位。战国时期，天下大乱，社会完全陷入混乱之中，表明单单依靠道德已经不足以维持社会秩序。至于汉代，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后所形成的“礼法合一”或者“德主刑辅”的政治秩序，或者说一种混杂“道德秩序”与“法律秩序”的社会秩序，就成为汉代之后中国传统社会的常规秩序。美国著名法学家R.M.昂格尔指出，这种社会秩序中的法律秩序并不是真正意义上的法律秩序，而只是一种“官僚法”。他进一步指出了中国古代法律所具有的几个主要特征。首先，法是实在的，是制定的规

27、则；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律还不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在汉代以后的中国传统社会中，法律实质上成了统治者手中的工具和玩物，传统社会因而是一个完全缺乏法治的专制社会。 第二节 法律秩序一、法律秩序的含义一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。此种观点见诸于凯尔森就和庞德的著述以及牛津法律大词典的词条解释。另一种观点认为，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。持该种观点的论者如N.卢曼和苏联学者雅维茨。我们认为，法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范

28、，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序；因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。二、法律秩序的基本特征（一）实在性。实在性是法律得以与道德、宗教区分开来的一个重要特征。法律规则与道德规则和宗教诫律相比较，在形式上有一个

29、非常重要的差别，即一般而言，法律是由国家政府机关制定、公布的成文规则。法律规则的这种实在性，使得法律具有了客观的、确定的形式，摆脱了主观任意性；并且使人的行为“有法可依”，奠定了法律秩序的基础。（二）强制性。法律不仅是由政府机构制定的，而且还是由国家的权威强制实行的。宗教秩序的维持依靠的是由外在的神秘力量所唤起的人的内心的恐惧之感，道德秩序凭借道德主体所具有的道德意识或者对德行自身的尊重，两者都诉诸于主体的内心，因而它们都只是主观的，不具有客观的必然性；而法律则除了诉诸个人对于法律的意识以外，更重要的是，还有专门的国家机构予以强制执行，以保证法律秩序的切实实现。和法律的实在性一样，法律的强制性

30、使法律规范进一步摆脱了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。（三）普遍性。我国古代就有“王子犯法，与庶民同罪”的说法。在西方，亚里士多德早就指出，法律始终是一种一般性的陈述。法律秩序的普遍性是对于独断的、任意的或者专制的权力的限制。这种普遍性包含了“立法的普遍性”和“判决的一致性”两个方面，对于一个具有良好法律秩序的国家来说，这两个方面缺一不可，否则法律秩序的普遍性就不可能实现。法律秩序的普遍性和强制性是内在地关联在一起的，法律的普遍性是其强制性的内在根据，而强制性则保证了法律的普遍性的必然实现。（四）自治性。美国法学家昂格尔认为，法律秩序的自治性和普遍性一道，构成了法律秩序与官僚法的本质区别。

31、他认为，法律秩序的自治性表现在四个方面。实体内容的自治性指的是，一种自治的法律制度不是某种神学观念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基础上。法律机构的自治性意指着立法、行政和司法机关的分离，法律的运用要独立于行政与立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科学解释以及政治、经济、伦理论证的方法。最后，还有法律职业的自治性。一个专业化的法律职业团体，控制着法律规则，占据法律机构，进行法律实践。此外还有学者指出，法律的自治性还体现在法学和法律教育上。第三节 法律的秩序价值秩序与正义、自由一道，构成法律最基本的价值。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，并且是社会内在规律的表达

32、；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。一、法律是社会内在规律的体现和表达（一）法律就内容上来说，本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。马克思很早就在黑格尔法哲学批判和政治经济学批判导言中揭示出了这一点。西方许多其他思想家也认识到了法律与社会经济秩序之间的这种内在关联，如哈耶克对英国普通法的考察。（二）就法律与政治秩序而言，也具有相似的关系。现代西方政治中确立起来的权力分立与制衡原则、主权在民的原则、平等和自由的原则等等，是近代西方人在对于政治秩序的追求中逐渐发现、提出并且最终在法律中得到确立的。法律自身并不能提出上述政治法则，法律只不过是为这些来自于政治实践的基本原则披上神圣的合法的外衣。因而，法律从内容上来说依赖于具体的社会生活，是社会政治、经济等各领域内在规律的体现和表达；从形