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1、宪政与行政结课论文宪政与行政结课论文姓名：XXX专业：法理学学号：XXXXXXXX行政裁量的法律规制摘要 行政裁量对于行政行为必不可少、至关重要，主要基于以下几点理由：其一，由于行政管理事务的无限性与法律的有限性之间的矛盾；其二，由于行政管理事务的专业性与立法者的非专业性之间的矛盾；其三，由于政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性之间的矛盾；其四，由于形式正义要求公平性与实质正义要求公正性之间的矛盾。既然行政裁量如此重要，那么为什么又要对行政裁量进行法律规制呢？其实这两者并不矛盾，行政裁量的重要性在于其在生活当中几乎无处不在，无论是对行政行为要件的判断，还是做出行政结果的选择，都需要行政

2、裁量。但这并不是说不需要对行政裁量进行法律规制，这是因为：第一，裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致；第二，裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致；第三，裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。因此，对行政裁量进行法律规制确有必要，但是如何对行政裁量进行法律规制，是通过硬法还是通过软法来规制是需要我们探索的问题，而不同的人得出的结论也各不相同。而我个人认为，主要以软法规制，辅之以硬法，会达到比较好的效果。具体来说，包括以下几点：第一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量；第二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量；第三，以

3、行政惯例规范和规制行政裁量；第四，以政策规范和规制行政裁量；第五，以裁量基准规范和规制行政裁量；第六，以程序规范和规制行政裁量。以上方式包括硬法的规制和软法的规制，但主要还是软法的规制居多，通过这一系列的法律规制，相信能够很好地保障行政人员依法裁判，防止行政人员滥用裁量权。关键词：行政裁量 规制 硬法 软法正文一、为什么要有行政裁量？行政管理，特别是现代行政管理，行政权的行使是与行政裁量密切相联系的。正如韦德所说：“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量。”但是为什么会产生这种情况？行政裁量

4、为什么是必要的？我将从以下几点进行阐述：第一，行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾使然。我们都知道，法律具有滞后性，生活中的事物千变万化，需要行政管理的事物也千变万化，法律不可能一一预测到并加以具体规定，只能统一做出原则性规定，而赋予行政执行者一定的裁量权，以应对生活中的变化。第二，行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾使然。生活当中需要行政管理的事物往往具有很强的专业性，比如医疗卫生知识、交通规则方面的知识、税收相关知识以及有关公司制度方面的知识，等等。但立法者却不一定是专业人才，甚至有可能是外行人士，因此他们所立法律只能是一般原则，至于具体细则不得不交由行政管理人员自由裁量。第三

5、，政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾使然。行政与政策无法分离，行政决定要考虑政策因素，政策是灵活的、变化的，但是法律要保持相对稳定，为了协调两者的关系，就需要给行政管理机关留下一定的裁量空间。第四，形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾使然。形式正义要求公平性，即法律应当针对不特定当事人做出统一规定、平等对待，但即便是处于同一法律关系的当事人，情况也是各不相同的，比如行为方式、行为目的、经济状况等因素，这些情况法律不可能分别加以规定，为了保障实质正义，因此赋予行政管理机关一定裁量权，这也是因为“行政裁量存在的一个正当性理由就是为维护和保障社会选择的理性化所必需，是实现社会

6、资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条件之一。”二、为什么要对行政裁量进行法律规制？ “行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。”既然行政裁量如此重要，那么为什么又要对行政裁量进行法律规制呢？其实这两者并不矛盾，行政裁量的重要性在于其在生活当中几乎无处不在，无论是对行政行为要件的判断，还是做出行政结果的选择，都需要行政裁量。但这并不是说不需要对行政裁量进行法律规制，这是因为： 第一，裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。首先，裁量权授权的目的在于更好地保护公民利益以达到实质正义，但交到行政执法者个人手里，却不一定

7、为此目的而行使权力，相反，这种裁量空间也许给不法者提供了一个以权谋私的机会，导致他们根据自己的好恶做出行政结果，这显然违背了裁量权授权的目的。第二，裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。上文已提到立法者授权的其中一个原因是其专业技能不如执法者，他们预先就将前提设置为执法者具有良好的专业知识以及丰富的经验，但在实际生活中，执法者的品质和能力是参差不齐的，有些可能品质败坏，有些可能专业知识并不完善，这些情况都有可能导致他们做出错误的行政裁量，背离了授权的初衷。第三，裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。授予行政人员裁量权是认为他们在执

8、法过程中能够了解具体的相对人信息，包括其动机、目的、家庭条件、身体状况，等等，但事实上，执法者不一定主动了解这些情况，也许因为缺乏责任心而忽略很多相关因素，最终导致做出的行政行为是不公平的。英国科克大法官指出，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了达到这个目的，使行政人员做出的行政行为公平公正，就必须对行政裁量进行法律规制。三、如何对行政裁量进行法律规制？上文谈到，对行政裁量进行法律规制确有必要，但是如何对行政裁量进行法律规制，是通过硬法还

9、是通过软法来规制是需要我们探索的问题，而不同的人得出的结论也各不相同。有学者认为：“行政裁量的混合法规制模式，主要基于硬法与软法之于行政裁量规制的互补性之上，在这种规制模式中，硬法与软法二者之间呈现为一种取长补短、各展所长、各得其所的分工合作关系，二者不分高低、不论主次。”还有学者认为：“在规范和控制行政裁量权方面，制定法的作用应该说是有限的，因为制定法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软

10、法。”另外还有一种观点认为：“建立一支高素质的公务员队伍、提高公务员的依法行政意识和依法行政水平应当是解决行政裁量问题的最终途径；完善岗位责任制、发展责任控制模式是对行政裁量进行法律控制的最佳方案。”对于如何用法律规制行政裁量的观点可以说层出不穷、应有尽有，而我个人认为，主要以软法规制，辅之以硬法，会达到比较好的效果。具体来说，包括以下几点：第一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。虽然由于种种原因，法律赋予行政人员裁量权，但并不是说行政人员可以任意行使裁量权，而是应当探寻立法目的和立法精神。比如我国行政处罚法第一条规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，

11、维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。本条规定就是关于行政处罚法的立法目的的。行政人员只能根据此目的进行裁量，而不能逾越此范围。第二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。还以行政处罚法为例，第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。本条就是关于公开原则和比例原则的规定，行政人员必须以此进行裁量，否则即构成滥用裁量权。第三，以行政惯例规范和规制行政裁量。“例如，行政处罚法第42条规定，行政机关作

12、出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对较大数额没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为较大数额，适用听证程序。如果某一天，行政机关对某公民罚款8，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于较大数额罚款为由予以拒绝，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。”因为这样做的结果就会造成行政人员对同一情况没有做相同处理，导致不公平现象的产生，是不被允许的。第

13、四，以政策规范和规制行政裁量。国家为应对当前社会出现的一些特殊问题会出台一系列政策，这些政策虽不具有法律强制力，但对于行政人员做出某些行政行为而言，无疑应当予以考虑。第五，以裁量基准规范和规制行政裁量。“裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。”这是行政机关防止行政人员以权谋私而制定出的标准，对于行政相对人的权利是有保障的

14、，除非遇到个别特殊情形，否则行政人员必须遵守。第六，以程序规范和规制行政裁量。我们都知道，程序正义是保障实质正义的前提和有效手段。行政人员在做出行政行为时，必须依照法定程序，如履行告知义务，说明理由，公开裁判等程序，这样一来，即便行政人员有心枉法裁判，也能够通过严谨的程序排除枉法裁判的机会，最终达到公平正义的结果。以上方式包括硬法的规制和软法的规制，但主要还是软法的规制居多，通过这一系列的法律规制，相信能够很好地保障行政人员依法裁判，防止行政人员滥用裁量权。参考文献1 英 H. W. R. Wade. Administrative Law ，New York: Oxford Universit

15、y Press, 1988, p.388.2宋功德.行政裁量法律规制的模式转换从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式.法学论坛.2009年第5期.3姜明安. 论行政裁量权及其法律规制.湖南社会科学.2009年第5期.4胡延广、窦竹君.行政裁量法律控制研究.河北法学.2005年第8期.5姜明安.行政裁量的软法规制.法学论坛.2009年第4期.保障公民基本权利与维护社会稳定的关系摘要宪法的最初内容包括两个方面，一是确认公民的基本权利，另一个是规定政府机构的组成和运行。这样做的目的是明确哪些是公民的权利，哪些是公民授予政府的权利。政府只能在被授权的范围内行使权利，而不能任意侵犯公民的权利。规

16、定政府机构的组成和运行也是为了限制政府的权力，从而更好地保障公民基本权利。只有切实保障了公民的基本权利，才能真正做到人民当家作主，我国才能进步和发展。另外，公民要想正常行使权利，需要社会稳定。虽然法律规定了公民享有很多基本权利，但如果社会不稳定，国家忙于控制局面，即便公民权利遭受侵害，国家也无暇理会，法律将成为一纸空文。事实上，保障公民基本权利与维护社会稳定两者相辅相成，密不可分，相互依存，相互促进。首先，保障公民基本权利是维护社会稳定的基础和前提。这是显而易见的道理。如果说每个公民的权利都切实得到维护和保障，不受任何人、任何权力的侵犯，那么人民安居乐业，也就不会对国家产生不满，进而破坏社会稳

17、定。相反，如果公民的权利不能受到国家保护，反而遭受侵害，怎能不使人们产生反感、抗拒的心理，如果此时国家不实行一些合理、有效的措施来保障公民的权利，将会导致人们做出一些过激的行为，破坏社会稳定。除此之外，保障公民依法行使权利，对于维护社会稳定也具有重大的现实意义。另一方面，维护社会稳定，是公民权利得以实现的保障。如果没有国家的安定团结和长治久安，没有社会的稳定，则宪法关于上述公民权利的各项规定就无法实现。只有在维护社会稳定的前提下，才能加强国家的发展建设，也才能保障公民的权利。关键词：公民权利 社会稳定 关系正文一、保障公民基本权利的意义：“近代宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。

18、从宪法到宪政，从法制到法治，其标志在于公共权力得到了有效的约束，而公民权利得到了切实的保障。”宪法的最初内容包括两个方面，一是确认公民的基本权利，另一个是规定政府机构的组成和运行。这样做的目的是明确哪些是公民的权利，哪些是公民授予政府的权利。政府只能在被授权的范围内行使权利，而不能任意侵犯公民的权利。规定政府机构的组成和运行也是为了限制政府的权力，从而更好地保障公民基本权利。只有切实保障了公民的基本权利，才能真正做到人民当家作主，我国才能进步和发展。从宪法的产生来讲，也是为保障公民的基本权利。“18世纪的资产阶级革命，其本质就在于以法律控制政府。无论是英国革命、美国革命或法国革命，都是如此。道

19、理很简单，只有将政府权力纳入到法治轨道，人权、自由及公民的其他基本权利才能得到保障，而千千万万民众之所以投入资产阶级革命，就因为期盼着这场革命能带来普遍的人权保障。”所以说，如果现在法律突然不保障公民基本权利，就会导致爆发18世纪那样的革命，因此保障公民基本权利具有重要意义。二、维护社会稳定的重要性：“维护国家的安定团结和长治久安，是进行改革开放和社会主义现代化建设的前提条件，是全国人民的根本利益所在。”首先，稳定是我国发展经济必不可少的条件和保证。试想一下，如果社会不稳定，那么国家的主要精力势必要放在维持秩序、维护稳定上面，就没有时间和精力考虑如何发展我国经济，长此以往，只会破坏我国社会生产

20、力，造成国家衰退的结果，将落后于别国，被国际社会所淘汰。另外，“社会的稳定发展，能给公民基本权利的享有和行使，提供进一步的保障。”这是因为，公民要想正常行使权利，需要社会稳定。虽然法律规定了公民享有很多基本权利，但如果社会不稳定，国家忙于控制局面，即便公民权利遭受侵害，国家也无暇理会，法律将成为一纸空文。这些理由充分说明维护社会稳定具有必要性和重要性。三、保障公民基本权利与维护社会稳定的关系：保障公民基本权利是维护社会稳定的基础和前提。这是显而易见的道理。如果说每个公民的权利都切实得到维护和保障，不受任何人、任何权力的侵犯，那么人民安居乐业，也就不会对国家产生不满，进而破坏社会稳定。相反，如果

21、公民的权利不能受到国家保护，反而遭受侵害，怎能不使人们产生反感、抗拒的心理，如果此时国家不实行一些合理、有效的措施来保障公民的权利，将会导致人们做出一些过激的行为，破坏社会稳定。举例来说，最近国内发生的多起“被精神病”案，就严重侵害了公民的基本权利，享用安全食品的权利、受教育权、生存权这些都是最基本的公民权，而与之同样重要的是精神上的独立，以及免于恐惧的自由。一个正常人，被某些权力机关或者某些势力硬生生说成精神病人，怎能不令人气愤，其家人一定会为了讨回公道而不断努力，如果此时国家对其权利予以维护，对对方予以制裁，那么社会会继续稳定，但如果国家没有及时这样做，家人无法，难免对社会做出些不当行为，

22、这样的事情多了，不满的人们也越来越多，社会稳定就会遭到破坏。再比如，“青岛三考生诉教育部”这个案件，青岛考生认为，北京高校对北京考生和对青岛考生的录取成绩悬殊巨大，侵犯了青岛考生的平等权。这个案件也应当引起国家的重视。平等权作为公民的基本权利，理应受到保护，录取成绩的不同的确侵犯了公民的平等权，现在已有一些考生意识到这个问题，将来有可能会有更多考生意识到自己的基本权利受到侵害，如果他们因此感到不满，也许就会动摇社会稳定。而为了避免那种情况的发生，我国政府有必要从现在开始采取一些措施，比如将更多的教育资源投入到北京以外的其他地区，等等。具体来说：（一）保障公民的人身自由是公民享受其它权利维护社会

23、稳定的前提。“公民的人身自由包括身体自由、人格尊严、住宅安全和通信自由等。人身自由直接关系到公民个人的切身合法利益能否得到保障，从而也关系到能否维护社会秩序的稳定。如果公民连自己的人身、人格、住宅和通信自由都受到非法的限制，甚至侵犯，那就表明丧失了做人的起码资格，当然也就谈不上去享受其它权利，其结局必然要导致天下大乱。”（二）贯彻公民在法律面前一律平等原则是公民享受权利维护社会稳定的法制保障。可以想象，如果每个公民都被平等对待，权利受到法律的平等保护，无论是谁违法犯罪，都受到法律平等处罚，那么人们自然不会有怨言，不会破坏社会稳定。但是如果一些公民没有受到法律平等对待，那么这些人心里当然会感到不

24、平衡，对国家和社会产生不满情绪，时间长了，将会危及社会稳定。（三）保障公民的政治权利和自由是维护社会稳定的需要。公民的政治权利包括选举权和被选举权，言论自由权，以及对国家机关和工作人员申诉、控告的权利，这些权利充分保证人民当家作主，如果这些权利受到侵害，势必造成人们为权力而斗争的局面。另外，“保障公民依法行使权利，对于维护社会稳定具有重大的现实意义。”第一，“保障公民依法行使权利，能更好地确保公民权利的充分、正确实现，避免行使某项权利又侵犯其它权利的顾此失彼的现象发生，从而保证公民权利的实现过程和实现程度都达到最佳状态。”第二，保障公民依法行使权利，有利于激发人们的主人翁责任感，调动人们维护社

25、会稳定的积极性。第三，保障公民依法行使权利，有利于减少公民权利被侵犯的事件，使人们安居乐业，从而消除不稳定因素。总之，只有充分保障公民的基本权利，才能维护社会稳定。另一方面，维护社会稳定，是公民权利得以实现的保障。如果没有国家的安定团结和长治久安，没有社会的稳定，则宪法关于上述公民权利的各项规定就无法实现。只有在维护社会稳定的前提下，才能加强国家的发展建设，也才能保障公民的权利。除此之外，只有维护社会稳定，才能充分发挥生产力，为实现公民权利提供物质基础和保障。总之，保障公民基本权利与维护社会稳定两者相辅相成，密不可分，相互依存，相互促进。四、如何保障公民的基本权利：只有依宪治国，才能进一步增强

26、我国宪法保障公民基本权利的功能。第一，“公民基本权利的保障取决于国家权力在多大程度上受到法律控制，而国家权力法律控制的前提是宪法对国家权力和职责有明确的规定。为了有效保障公民的基本权利，明确国家的职责以及规定国家职责实现的途径，是宪政的基本要求。没有这些限制权或职责性的规定，社会主义宪政就不可能得到完善。”第二，宪法规定公民的基本义务并不是限制基本权利，而是保障基本权利。因为每个公民都遵守基本义务，那么他人和自己的权利都能够得到有效的保障。另外，加强对国家机关以及工作人员的教育和监督也能够有效防止国家权力的滥用，从而更好地保障公民的基本权利，达到社会长久稳定的目标。参考文献1吴传毅.公民的基本

27、权利与宪法保障.北京行政学院学报.2007年第2期.2蒋德海.宪法与公民基本权利的保障.华东师范大学学报.2004年第2期.3王叔文.保障公民基本权利，维护社会稳定.载于保障公民基本权利与维护社会稳定，中国人民公安大学出版社，1992年版.4孙忠霖，刘惊海.切实保障公民基本权利，促进社会稳定发展. 载于保障公民基本权利与维护社会稳定，中国人民公安大学出版社，1992年版.5黄万刚.保障公民权利与维护社会稳定的关系. 载于保障公民基本权利与维护社会稳定，中国人民公安大学出版社，1992年版.6姚登魁，郑全咸.论保障公民依法行使权利与维护社会稳定的关系. 载于保障公民基本权利与维护社会稳定，中国人民公安大学出版社，1992年版.