浅议证人作证的义务与拒绝作证权.docx

1、浅议证人作证的义务与拒绝作证权浅议证人作证的义务与拒绝作证权摘要：证人作证在我国法律是一种责任和义务。证人拒绝作证则是一种权利，而在我却体现的不够明显。特别是的刑事责任诉讼中，如果证拒绝作证则是不符合我国现行法律的。但随着社会的发展，在吸收国外证人拒绝作证的做法的基础上，我国也在尝试着证人拒绝作证权利的构建和初探，与西方国家相比，在证人拒绝作证方面，还相对较为落后，还需要进一步加强探索和研究，力争在我国也能早些完善。本文就是通过中西方的对比研究探索证人拒绝作证权的价值和意义，从而推动我国证人拒绝作证权的广泛深入地应用。关键词：证人作证义务；证人拒绝作证权；在我国，证人基于法律上的规定而负担着就

2、其所知道的案件事实真相作证的义务。作为一种法定义务而言，这是每个公民不可推卸的责任。但随着司法实践中出现的越来越多证人拒绝出庭作证的状况，我们有必要对这一问题的产生进行思考。 产生证人拒绝作证的原因有很多，但不可否认，基于自身利益考虑而拒绝作证这一因素者较多。究其产生原因我们不难发现这只是出于人们趋利避害的天性而已。当证人因作证而陷入法定义务与个体利益之间、个体利益与整体利益之间的矛盾时，如何解决这些强制性规定与个人本性利益之间的矛盾，是我们在民事诉讼过程中急需解决的问题。作为调整社会秩序、规范个体行为的法律而言，要最大限度的实现其立法目的就必须建立在司法人性化的基础上，而其中最为基础的一点就

3、是在维护社会价值与维护个体价值之间作出一种平衡、一个选择在特定条件下赋予证人享有拒绝作证的权利，以此来维护个体作为社会基本单位的人所具有的家庭道德观念和职业操守。一、证人的作证义务与拒绝作证权概述1. 证人的作证义务证人义务是指在诉讼过程中证人应当遵守的行为规则。无论在学术上或是在司法实践中，证人的作证行为均首先体现为一种义务与责任。这是因为证人作证具有不可替代性。在我国法律规定中，证人作证也是作为一种义务来规定的，明文规定知晓案件真实情况的第三人均有作证的义务。在内容上，一般而言，证人义务主要包括以下方面：一是到场义务。根据我国法律规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，因此，知晓案件情况

4、的人在接到司法机关的作证通知后，都应当按通知的要求到场作证。到场的义务，除了要求证人出庭作证外，尚包括要求证人接受侦查机关、检察机关的通知，到侦查机关或检察机关指定的地点或场所提供证言。二是如实提供证言的义务。每一名到场的证人都要如实回答审判人员、当事人、诉讼代理人和法定代表人就他所作的证人证言提出的问题。三是遵守法庭秩序的义务。第一个到庭作证的证人，必须遵守法庭秩序，不能在当庭有碍法庭秩序的过激的言语和冲动的行为。否则，就要受到法律的惩处。2证人拒绝作证权所谓“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障的考虑，而赋予证人可依法对已掌握的与案情有关的事实拒绝向法庭

5、陈述及提供相关证据的一种特殊权利，在许多国家都得到了确认，它们在规定公民作证义务的同时，出于保护亲情、职业道德或宗教信仰的需要，而对近亲属之间、律师与当事人之间、医护人员与患者之间的被迫作证进行了限制。如新闻记者在采访中获得的信息，在一定范围内有权拒绝披露。医生、药剂师、律师、公证员等人员基于职务获悉的秘密也有权拒绝作证。因为当事人往往是基于对上述职业的信任而将个人隐私告知相关从业人员，如果因此遭到泄露，那么就会对这些职业的信誉造成极大的损害。另外，为保障宗教自由，也有人建议宗教人士与信徒之间也享有保密特权，如信教者的忏悔就不应该被披露。 二、证人的作证义务与拒绝作证权的关系 证人作证义务和证

6、人拒绝权可以说是由此我们可以知道，对证人拒绝作证权是在强调证人负有作证义务的同时，针对在证人作证中出现的几种特殊情况做出的一种法律特别规定。它规定了证人在基于亲属关系、职务关系等特殊条件下享有拒绝向法庭或国家机关提供相关证据的权利。而法律之所以作出这种特别规定是基于对文化传统、社会伦理、公共利益、证人权益等因素保障的考虑，是在发现真实与社会利益保护之间的一种价值选择。它的存在既有利于对证人人权予以保护，同时也有利于平衡民事诉讼活动中的各方的利益关系。通过对证人拒绝作证权产生的社会基础和历史基础的考察，第三部分中我们的类型有了一个比较深刻的认识。了解了在职业拒证权中对特定职业类别，亲属拒证权中对

7、亲属关系的详细划分。作为一种权利，要想得到对证人拒绝作证权实现和保护，就必须通过一定的程序以期得到确认。所以当证人在诉讼中需主张拒证权时，应先说明理由，再由法官通过对该证据所涉及的案件重要性、是否存在替代性证据或是否属于证人应承但的证明责任等各方面进行审查后作出判断。但不管在个体利益与整体利益之间如何作出选择，法律之所以保护这些特定的关系和利益是因为它们直接关系到法律的终极目标社会秩序稳定与否这一重大问题。 绝对的权力（权利）产生绝对的腐败，权利与义务二者是同一事物的正反两个方面，从这一层面上来说，所有的权利都需要限制，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。作为权利和义务的统一，我们在第五部分

8、对拒证权的行使对象、范围进行研究。为保障证人拒证权在实践中得到更好的实行，作为权利延伸的外延，就必须对证人拒绝作证权的行使对象、范围从法律层面上作出严格限制。一般而言，只有当证人被要求作证的事项涉及到不利于自己的证据，或者是可能招致自己名誉损毁的事项，或是基于职务获知的秘密事项等证言时，证人方可以主张拒证权。 三、国内外证人拒绝作证权的概况 1. 我国证人拒绝作证权的概况 拒绝证言权制度起源于中国，它最早可以追溯到周朝，大约到唐朝以后影响波及邻国。中国古代多部文献中都记载有拒绝作证权的内容，比如“子为父隐”、“兄弟相隐”等等规定，这是一种基于礼法制度的规定。这种制度历经演变一直沿用至民国。只是

9、在新中国建立以后才中断了这个传统。我国古代关于证人拒绝作证制度的法律规定集中体现在亲属之间的容隐制度上。远在春秋时期，边已经出现了容隐制度的萌芽和相关的法律思想。孔子在论语子路中便提出“子为父隐，父为子隐、直在其中矣”，这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的司法实践中。最早将容隐原则应用于法律的是秦律：“子告父母、臣妾告主、非公室，勿听。而行告，告者罪。”这被认为是中国早期容隐法律制度形成的重要标志。至汉代，容隐制度被赋予了更广泛的内容，并且在制度上进一步明确化、规范化。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，尤蒙死而存之。自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。

10、其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪特死，皆上请廷尉以闻”。这一诏令首次从人类亲情的本性处发解释了容隐制度，首次用允许隐匿的形式肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性1。并进一步肯定了尊为卑隐在法律上可以从轻处罚的可能性。到唐朝，亲属容隐制度又进一步完备和发展，容隐的范围远远超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属以及大功以上的亲属。唐名列律规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，以其小功以下相隐，减凡人三等。”可见，唐律对容隐法律制度作出了详细的、完善的规定，进一步完备了我国古代亲属容隐制度的范围和内容。从清末变法到民国初期，亲属相

11、隐制度仍然在法律中得以继承。这一时期的法律也规定了为了庇护亲属而藏匿人犯以及湮灭证据不罚，放纵和为亲属逃脱提供便利可以减轻处罚，为了亲属的利益而伪证及诬告免刑、为了亲属顶罪自首或顶替受刑不罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。亲属之间拒绝左正的权利在当时的法律中得到了充分的体现。我国目前关于刑事诉讼法中并没有证人拒绝作证制度的内容，相反我国刑事诉讼法明确规定证人有作证的义务，该法律第四十八条规定：凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不具备证人资格以外，其他人都有作证的义务。这一规定显然否定了证人具有拒绝作证权。在现代法

12、治国家，证人拒绝作证制度被作为一项重要的证据制度，其对人权的保护功能和对社会各种利益的均衡价值得到越来越多的认可。目前，在我国司法实务中虽然实际存在一定范围的免证权，比如律师在履行辩护、代理工作中所获得有关被告人罪与非罪方面的证据，有权拒绝作证而不受追究，司法机关对此也予以认可，但是，法律规定律师与辩护人、代理人也有如实作证的义务，两者之间显然矛盾，这不能不说是我国立法的缺憾。在我国，证人是没有权利拒绝作证的。中华人民共和国宪法第33条第3款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”我国的民事诉讼法第48条“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有

13、缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”理论上来说公民可以放弃权利，但必须履行义务。也就是说，从理论上来讲在我国，证人没有拒绝作证的权利。可是在我国的法规中没有一条关于不作证将会有任何不利后果的强制性规定。因此实际上证人不履行作证义务时我国法律也不能将其怎样。确实是句空话。2国外证人拒绝作证权的概况拒绝作证权在国外也有着悠久的历史。英、美、德、日等国家都有拒绝作证权的规定。美国宪法第五修正案中“任何人可以不证其罪”的原则在司法实践中得到广泛的应用。1986年，美国爆发的“伊朗门”丑闻,由于参与此事的两位关键性人物奥利弗诺思中校和波因德克斯特异口同声地援引美国宪法第五修正案，

14、拒绝作证，致使参、众两院的调查搁浅。美国曾爆发的系列公司丑闻中,多位重要的证人使用拒绝作证权拒绝在国会的听证会上作证。这其中包括世界通信公司前首席执行官伯纳德埃贝斯和前首席财务官斯科特沙利文以及安龙公司前主审计师、安龙公司破产案的关键证人、前安达信会计事务所合伙人邓肯。证人拒绝作证制度作为一项重要的证据法律制度，在世界上许多国家的刑事诉讼法典或证据立法上均有明确规定。不同国家、不同民族由于受其传统法律文化和道德观念、宗教信仰的不同影响，对证人拒绝作证制度亦有不同的规定，即使同一国家的不同历史时期，法律对证人拒绝作证制度的规定也可能有着一定的差异。比较研究各国法律关于证人拒绝作证制度的法律规定，

15、对于我们更好地了解这一法律制度，具有相当重要的意义。在大陆法系中，德国在其刑事诉讼法典中确立了比较完善的证人拒绝作证制度。德国刑事诉讼法典第五十二条规定，因个人原因的拒绝作证权包括被指控人的订婚人、被指控人的配偶、与被指控人现在或者曾经是直系亲属或直系姻亲的人。该法典第五十三条规定了因职业上原因的拒绝作证权包括：律师、被指控人的辩护人、神职人员、专利代理人、财会师、宣誓过的查帐员、税务顾问、税务全权代表、医生、药剂师和助产士等等。德国的刑事诉讼法规定职业帮助人也享有拒绝作证的权利。同时，该法典还规定：每个证人均可以对如回答有可能给自己及其亲属造成追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。由此可以看出，

16、德国刑事诉讼法典对证人拒绝作证权作了较为详细、具体的规定，其范围之广、制度之完备是其他国家刑事诉讼法典所无法比拟的。相对德国而言，法国刑事诉讼法典在证人拒绝作证制度的规定方面要显欠缺，其内容较少、范围也不甚明确。法国刑事诉讼法典规定证人有义务按照其宣誓说出全部事实真相，只有遵守职业秘密为理由才可以解除证人这一义务。法国刑事诉讼法典第一百零九条第一款保留适用刑法典第二百二十六条之规定，根据刑法典的规定，由于身份或职业或者因职务或临时性任务，受任保管机密性情报资料的人，以及知道对不瞒十五岁的未成年人或对因年龄、身份、或精神状况而无能力自我保护的人提供服务或他们被剥夺服务之情况的人，医生在其履行职业

17、过程中提供服务见证，从中可以推定已发生的任何性质的强暴行为时，由拒绝作证的权利，可见法国法律规定的证人拒绝作证的范围是相当有限的。英国作为英美法系的代表国家之一，很早便有了证人拒绝作证制度的相关内容，并且在1898年英国刑事证据法中予以进一步明确：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辨护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控方不得加以评论2。根据这一规定，被告人的配偶有权拒绝作出对被告人不利的证言而不受处罚，这就明确地赋予了配偶之间的拒绝作证的权利。英国法律还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪行为者不罚。这也肯定了具有亲密关系的亲属间的拒绝作证权。因为英国法律大多为判例法

18、和普通法，关于证人拒绝作证制度的许多内容都体现在判例之中，但是通过上述规定及判例我们可以明确以下两点：一，亲密关系的亲属之间有权拒绝作证；二，辩护律师对被告人有权拒绝作证。美国的拒绝作证制度被称为特权规则，享有此项特权的人可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。共有七种基本类型，包括：律师与普通人之间的特权、不作对配偶不利的证言的特权、维护夫妻关系信任的特权、医生与病人之间的特权、心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权、为提供情报者身份保密的特权3。可见美国普通法中对拒绝作证制度是有详细的法律规定的。兼具大陆法系和英美法系刑事诉讼的特点，将职权主义和当事人主义相结合的日本、意

19、大利两国在其本国的刑事诉讼法典中，均将证人拒绝作证制度作了较为系统具体的规定。日本刑事诉讼法典对证人拒绝作证制度作了比较翔实的规定。日本刑事诉讼法典将证人拒绝作证权分为因亲属关系的证人拒绝作证权、因公务秘密的证人拒绝作证权、和因职业秘密的证人拒绝作证权及可能使自己不利的证人拒绝作证权。该法典第一百四十四条规定：对公务员和曾任公务员的人得知的事实，本人或者该主管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。但是，该管监督官厅处有妨害国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。该法典第一百四十五条进一步规定：对一员、内阁总理大臣及大臣未经未经内阁同意，不得作为证人询问

20、。第一百四十七条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲或者曾经于自己有过此等亲属关系的人。日本刑事诉讼法典第一百四十九条规定了因为职业原因而享有的拒绝作证权，它规定了医师、牙科医生、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教职业者、或者曾经担任以上职务的人，对由于受业务上的委托而得到的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。但是本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为了被告人利益而滥用职权时，以及具有法院规则规定的其它事由时，不在此限4。从这些规定可以看出，日本刑事诉讼法法典对证人拒绝作证权给予了比较具体、充分的保护，并且在日本刑事诉讼法中关于证人拒绝作证制度

21、的规定内容丰富、条理分明、为证人依法行使拒绝作证权提供了法律保障。 意大利刑事诉讼法典将证人拒绝作证的情形分为近亲属的拒绝作证权、因职业秘密、职务秘密、国家秘密而拒绝作证权、以及司法警察和安全机构的情报人员对特定内容的拒绝作证权。意大利刑事诉讼法典第一百九十九条至二百零三条均是关于证人拒绝作证制度的规定，从其规定看，意大利规定的因职业秘密而享有拒绝作证的主体范围是比较广泛的，但是这种拒绝作证权却不是无限的，在特定情形下该类主体仍然要承担作证义务。另外，对于因国家秘密而享有的拒绝作证权利，在意大利是有严格限制的，并须要内阁总理加以确认。总的来说，意大利刑事诉讼法典中关于证人拒绝作证制度的规定内容

22、非常丰富，为较好地保护证人的合法权益，贯彻证人拒绝作证制度提供了良好的法律依据。从上面分析可以看出，世界各国不论是大陆法系还是英美法系，都在本国立法中对证人拒绝作证权予以相当的重视，并在其法律中作出了详尽的规定。 四、证人拒绝作证权的价值拒绝作证权其实是基于这样一种理念，即案件的客观真实并不是人们追求的惟一价值，不能为了案件的客观真实而损害其它更高的价值。有时候法律上的真实比客观真实更加重要。拒绝作证反映了一种防止公共权利对个人权利过度侵害的理念，充分维护了个人的尊严，保障了人的价值。它是一项更加人性化的规定。在传统的诉讼证明理论上，诉讼是以发现案件真相为最高目标，证人是发现事实真相的重要手段

23、，证人证言对于查明案件真相具有现实意义。因此，传统诉讼的基本价值取向之一就是证人的客体化。这种强化证人的作证义务以及证人地位的非伦理化倾向直接导致了公民与国家之间关系的紧张，在制度内部抵消弱化了证人制度在诉讼中的程序价值。现代的证人制度随着现代人权观念觉醒。其基本标志之一就是程序价值观念的觉醒，在诉讼程序中对于诉讼参与人的程序权利的保护。就证人制度而言，证人的程序权利日渐受到关注，对证人诉讼中的伦理化、社会化关系逐渐觉醒。 事实上，通过诉讼证据发现真相，解决纠纷，稳定社会关系，是基于普通社会正义观念的目标之一。法律规定知道案件情况的单位和个人都负有作证义务似乎是现代语境下的合理诠释。但是学界认

24、为，“这样的强制性必然损害证人的自由，有时甚至会进而损害证人与他人间的社会关系，而这些社会关系又是社会所极欲保护的，因为这些社会关系是社会的某些社会制度的基石”，“如果为了追求发现案件真实而强迫有具备证人适格的人都出庭作证，是以损害这些社会关系为代价的，而这种代价往往大于发现案件真实所带来的利益。”在司法实践中，诉讼程序中所出现的证人出庭难、证人拒绝作证、证人作伪证等情况屡出不穷。因此，笔者认为：我们有必要在两种普适价值发现真实的价值和社会关系和谐的价值之间作出平衡，在法庭上赋予特定证人在特定的关系中享有拒绝作证的权利来维护社会个体所具有的家庭伦理和职业操守。在这个层面上，拒人拒绝作证的规则的

25、设立，其意义是积极的。 五、我国设立证人拒绝作证权制度的建议笔者试图从立法的角度对我国证人拒绝作证权规则进行建构。为适应我国现代化法制建设的要求，笔者认为对拒证权的构建应立足于原有的法律传统以及现行法律的框架范围，在维系现行法律、法规合理成份的同时，结合我国现实情况培育出适合我国现代化法治建设实践的证人拒绝作证权规则。具体为：首先要转变价值观念，符合宪法规定的保障人权的思想，以适应证据法价值多元化的要求；其次在立法上以列举的方式明确规定行使证人拒绝作证权的主体、适用情况、法定程序等；最后须对我国现行的某些法律、法规进行修改，以形成完整的证据法律体系。1、世界各国许多国家和地区的法律中都有拒绝作

26、证权方面的规定，这表明拒绝作证特权所涉及到的利益冲突与利益衡量问题的重要性与普遍性。但是在我国，该问题在刑事诉讼立法上及为空白，在理论上，也未引起专家、学者们的广泛关注。据调查，在现行的相关教材中，对这一问题或者不触及，或者一笔带过；在近期的论文中，学者们较为关注的仍然是如何保护证人依法履行义务，以及犯罪嫌疑人、被告人的沉默权等等问题，而一般性地探讨拒绝作证权这一问题的则很少5。笔者认为，考虑到刑事诉讼中拒绝作证特权所涉及到的利益衡量问题的普遍性与深刻性，我们应当加强理论上的关注与研究，益增强我国法律实践的自觉。2、拒绝作证权中的利益冲突与利益衡量表明，法律是有代价的实践，法律调整具有局限性。

27、由于利益冲突的不可避免性，我们在进行一项法律实践、追求一个法律目标时，应当进行是适当的代价或成本耗费的分析。如果为了追求一项法律上的目标而代价太大，或者被损害的另一种利益太大，则得不偿失。而法律局限性的存在要求我们既要高度评价与重视法律调整与控制在现代社会中的意义，又要看到法律调整具有自己的疆域和限度，既不能为了实现法律调整功能而牺牲其它社会调整系统，又要注意彼此之间的支持与促进。我国目前刑事诉讼证人拒绝作证方面的立法空白在一定程度上反映了我们在这一问题上的认识上的不足，这使得我们在以较大的代价的基础上取追求查明案情、控制犯罪这一法律目标，并且法律上的义务与道德、伦理关系中的义务存在不协调之处

28、，使得法律实践遇到了来自其它方面的顽强阻力，并因此提高了司法成本，降低了法律的威信。3、关于我国刑事证据制度立法如何完善方面，笔者认为，既然类似的利益冲突在我国当前也不可避免地存在，那么为了在这些冲突的利益之间作出恰当的成本代价，我国也应当在适当的范围内确立拒绝作证特权。对于具体的范围，我们不能照搬照抄别国的做法，我们要根据我们的国情，即我们的案件侦破能力、社会治安形势、文化历史传统，以及经济、政治科技的发展状况等因素来确定。但是，对于一些世界上大多数国家所普遍予以维护的特殊利益，比如沉默权、律师当事人特权等我们虽然不宜照搬，却也不应简单地予以否定。既然为国际社会所普遍认同，理当有其合理的一面

29、，因而任何的不作具体分析、简单地予以否定或排斥的态度或做法都是不恰当的。结语：综上所述，在我国在的证据立法中规定证人拒绝作证制度，科学合理地界定拒绝作证的证人范围、作证内容、及必要的限制，加强对刑事诉讼证人权利的充分保护，已经成为完善我国证据法律制度，加强人权保护，推动社会主义法制化进程的重要举措之一，具有重大的现实意义和理论价值。当然，我国证人拒绝作证制度的构建，既要考虑到我国目前社会治安形势恶化，犯罪率不断上升，应加大打击力度，维护良好稳定的社会秩序，确保国家的长治久安，同时又要考虑到我国法律的现状及人权保护的需要，把惩治犯罪与保障人权，自由、秩序与效率等价值有机结合起来，综合平衡，轻重有序，达到最大程度的科学化、合理化。参考文献：1范中信 中国法律传统中的“亲亲相隐”中国社会科学出版社 1997第3版2（英）鲁伯特克罗斯 英国刑法导论 中国人民大学出版社 1991年第1版3美国联邦刑事诉讼规则和证据规则卞建林译 中国政法大学出版社 1996第1版4日本刑事诉讼法典 宋英辉译 中国政法大学出版社 2000第1版5我国设立证人制度诌议山东法学1998年第5期