甲午变法.docx

1、甲午变法甲午变法|学者建议制定宣誓法，落实“向宪法宣誓”10月28日，十八届四中全会审议通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定全文发布。 决定要求健全宪法实施和监督制度，对一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。其中，要完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。决定还将每年十二月四日定为国家宪法日。在全社会普遍开展宪法教育，弘扬宪法精神。建立宪法宣誓制度，凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。据了解，

2、我国国家一般会在刚当选时发表讲话，称将履行或恪守宪法规定。如习近平2013年 3月被第十二届全国人民代表大会第一次会议选举为国家主席时，讲话开篇就称“我将忠实履行宪法赋予的职责”。此次决定又将这种讲话表态，上升为向宪法宣誓的庄严仪式，且将宣誓人员的范围扩大到了所有人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员。武汉大学法学院教授、宪法学者秦前红称，宪法的权威，一定程度上来自于信仰的力量。国家工作人员通过向宪法宣誓这种仪式，能够“内化于心，外化于行”，这对宪法实施有好处。宣誓通过有形的具体仪式，营造出一种庄严感，让人们产生对宪法的崇敬感，从而提升宪法的权威，“在一个万众瞩目的场合宣誓，你做了一个承诺

3、，全社会都盯着你，对你的行为会有约束，也能够促进法律实施、保障宪法权威。”此外，这也是与国际惯例接轨，因为国外绝大多数领导人任职时都要向宪法宣誓。秦前红还表示，下一步应制定宣誓法或一套宣誓规则，包括谁来主持、规范性动作有哪些、誓词内容是什么等，免得各级官员在向宪法宣誓时不统一，搞成五花八门的样子。对于宪法日的设立，秦前红认为，这昭示了执政党和政府维护宪法、实施宪法的决心。为了充实宪法日的活动内容，他建议在这天公布宪法实施白皮书，阐述宪法一年来的实施情况，公布重大的宪法解释，同时曝光一批违宪案例，“让宪法日变成具体的内容，从而让公民感受到个人与宪法实施情况息息相关”。决定还称，要加强备案审查制度

4、和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。秦前红说，早在2006年，全国人大常委会就设立了法律法规备案工作室，但并没有发挥它应有的作用。如今，立法任务繁重，加之我国立法层级比较多元，一定会出现立法“打架”的情况，因此必须强化全国人大常委会对法律法规的备案审查工作，防止部门利益法制化、地方利益法制化，保障中国法治的统一。甲午变法|专家：法官遴选须有明确规则防利益关联法官、检察官遴选制被确立。根据中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，初任法官、检察官由高级人民法院、省级人民检察院统一招录，一律在基层法院、检察院任职。

5、上级人民法院、人民检察院的法官、检察官一般从下一级人民法院、人民检察院的优秀法官、检察官中遴选。在此之前，中央司改办的有关人士就已明确，省一级将设遴选委员会，“从专业角度提出法官、检察官人员。”此前公布的上海司改方案也明确，将组建法官、检察官遴选、惩戒委员会，完善法官、检察官遴选、晋升的办法、条件和程序。澎湃新闻连线多位专家，解读有关法官、检察官遴选制推行过程中有可能出现的问题。一、法官遴选委员会应该设在哪里？中国人民大学法学教授何家弘：我觉得设在省人大比较合适，遴选委员会需要一定的经费来运行。法官由省人大任命，可以在省人大设立一个遴选委员会，在人大任命时，它提出初步的意见，这个应该比较合理。

6、上海交通大学凯原法学院教授郑成良：遴选法官有两种情况，一种是常态情况，一个合理的司法体制本就应该有一个机构来遴选法官；还有一种情况是，目前法院系统具有法官身份的占比60%，这个比例要降到33%（上海员额制法官比例），这个由谁来做？中央没有说，上海方案似乎也是由遴选委员会来做，这个遴选和常态的遴选是不一样的，我觉得只有法院才知道谁最优秀，所以这种遴选不需要遴选委员会。有人主张由人大来，但人大根本不了解情况，只有法院才了解情况。有人说不信任法院，那就信任人大？其实任何人决定都可能存在问题，与其让不了解情况的人来决定，还不如让了解情况的来决定。二、如何确定法官遴选委员会、法官惩戒委员会主任、人员组成

7、及产生办法？委员会成员应该以谁为主，有人提出应该由法院系统人士“控股”委员会，是否合适？中国人民大学法学教授何家弘：我认为法官遴选委员会不能由法院来控制，而要在司法工作中去行政化。如果法官由法院领导来定，要你当就当，不要你当就撤，办案不可避免受到领导的干扰，独立性就会受到影响。司法独立，一是法院不受地方政府影响，二是法官、检察官个人独立。因为每个案子其实都是个人办的，审判工作也是一种个体性的劳动，怎样能让每个法官、检察官在案件中能够独立行使权力，也是需要解决的问题。因此，遴选委员会应该脱离法院，可以有一定数量的法院代表参与，但不能以法院为主。也有人说要由政法委书记当遴选委员会主任，我认为不行。

8、我觉得遴选委员会应该尽量请社会学者、社会代表，也可以请一些律师。但律师也不能太多，因为律师本身从事法律事务。要以社会各界的代表，比如人大代表、政协委员，这些有社会责任感、有一定影响力的人为主；另外，相对来说，学者没有利益关系，可以多请。上海交通大学凯原法学院教授郑成良：上海目前主要由学者、法官、律师三部分人构成。这是可以接受的方案。首先遴选委员会应该是个完全独立的机构，不应当设在法院，不应当设在政法委，也不应当设在人大，它的秘书处可以设在法院、政法委、人大都无所谓了，但委员会要完全独立，换句话就是没有上级。法官、检察官、律师、人大代表，政协委员都可以参与进来，有广泛的民意代表性，才能互相牵制。

9、可以由人大来提名促成，但不受人大领导。三、如果吸收律师进入遴选委员会、惩戒委员会，如何处理可能发生的执业利益冲突问题？中国人民大学法学教授何家弘：无论谁来遴选都有可能出现利益关联，一定要有相关的遴选规则。中国社会科学院刑法研究室主任刘仁文：遴选委员会成员应有一定的代表性，例如法学专家。遴选应该组织公开听证会，允许媒体和群众旁听，被选者要公开去听证会应答。惩戒委员会似乎适合设在省高院内部，由省高院资深法官组成，这样可避免法官受到外界压力，只要秉公办案就行。清华大学法学院教授何海波：这是个问题！如果律师是遴选委员会的成员，那律师在该省法院打官司，法官敢判他败诉吗？对方当事人和公众能够相信司法公正吗

10、？因此，必须建立严格的防火墙，避免利益冲突。可以考虑，律师在担任遴选委员会成员期间，不得在该省法院代理诉讼。四、如何确定法官遴选委员会、法官惩戒委员会的办事机构，比如如何妥善处理法官遴选委员会与省高院政治部，法官惩戒委员会与纪检监察部门的关系，如何推动建立法官惩戒程序和纪检监察工作的衔接机制？中国人民大学法学教授何家弘：我觉得遴选委员会最好脱离法院，设在人大下面，由社会各界人士组成。惩戒委员会应该建在法院系统内部，否则操作难度非常大。在法院内的政治部下面可以成立部门，吸收社会人士，专门处理法官在具体工作中所犯的犯错误。纪检监察部门是党的机构，要明确在反腐工作中的定位，要管党员干部的违纪问题。惩

11、戒委员会也可以有纪检人员的参与，因为存在工作交叉。在以后的改革中，应让惩戒委员会发挥更大的作用。在决定是否应给予法官处分时，惩戒委员会要有固定程序，比如举行听证会。五、如何制定公开、公平、公正的法官遴选程序、惩戒程序？清华大学法学院教授何海波：目前的改革常态化后，每年需要遴选的法官人数不会太大。从工作量来看，在省级设一个法官遴选委员就够了，地市级不必设立。遴选委员会成员中，法官占一半左右，来自不同层级的法院，此外还有法律学者、律师等社会人士。遴选委员会成员总数可以多些，每次遴选时，从中抽取十人左右参与工作。我设想的遴选程序包括公告、申请、面谈、公示、任命等程序。首先，遴选委员会办公室根据全省法

12、官职位空缺情况，发布遴选公告，说明职位所需的基本条件。原则上，全国范围内符合条件的人都可以申请。申请人应提交工作经历、工作业绩等材料。之后，遴选委员会组织面谈，并进行打分或者投票。遴选委员会的遴选结果应当公示，接受社会监督。公示期满后，由人大按照法定程序决定是否通过。这里涉及到由哪一级人大来通过的问题。我个人倾向于由省级人大通过，这更符合人财物省级统管的精神。六、遴选委员会应该如何运作？应建立一个大的委员库后每次遴选时随机抽取组成遴选小组，还是一套固定成员？中国人民大学法学教授何家弘：遴选委员会应有固定的委员，但具体操作时分成一个一个小组，每个小组的成员可以随机抽选。我觉得委员的资格应该是固定

13、的，比如任期是三年或者五年。如果遴选委员会已经确定你是委员，委员可以多一点，一个委员会可以有三十个甚至四十个，但具体每一次选的时候，一个小组可能有三个人就行了。上海交通大学凯原法学院教授郑成良：任命法官是挺严肃的事情，应该全体参与。但有些人口大省，每年可能要新增法官近百人，工作量非常大。更重要的是设计一个遴选程序，如果真想把法律业务最好、职业道德最好的人选上，程序是非常重要的。甲午变法|社区矫正立法已至第三阶段，年底或出草案10月28日，党的十八届四中审议通过的中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定（下称决定）全文发布，明确提到“制定社区矫正法”。北京师范大学社区矫正研究中心主任吴宗宪告诉

14、澎湃新闻（），此前公开的中央文件中几乎没有提及过“制定社区矫正法”，这次决定专门提及，把社区矫正立法提到了一个很重要的位置。吴宗宪说，2011年5月1日正式实施的刑法修正案（八），首次将社区矫正写入刑法。2013年11月，十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定明确提出要“健全社区矫正制度”，此后，社区矫正立法的前期工作就已经开启了。今年3月，在国务院法制办召开的社区矫正工作协调小组会议，通过了推进社区矫正立法工作的实施方案，把社区矫正立法工作分为五个阶段，目前已进行到第三个阶段，即进行专题调查研究。吴宗宪估计，今年12月之前，就能形成社区矫正法的草案。吴宗宪认为，制定社

15、区矫正法，从法律上全面确立社区矫正制度，以后再执行相关工作，就有了国家制定的法律作为依据，可以进一步推进和完善社区矫正制度。社区矫正是一项非监禁刑罚执行制度，主要针对管制、缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯，也叫社区服刑，通俗来说，就是“在家服刑”。澎湃新闻（）搜索发现，社区矫正自2003年首次在北京、上海、江苏等6省（市）试点，2009年开始在全国试行以来，已历经十余年，却一直面临法律依据不足、执法主体不明、机构体系不顺等问题。早在2008年，就有人大代表建议尽快制定社区矫正法。2012年制定的社区矫正实施办法，一定程度上解决了之前社区矫正实施依据凌乱、不成体系的问题。但截至目前，社区矫正仍没有

16、一部完整的法律作为依据，导致社区矫正存在机构不健全、人员配备不充足、相关配套制度不完善等问题。今年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台关于全面推进社区矫正工作的意见，意见透露，社区矫正法已列入立法规划，全面推进矫正工作的时机和条件已经成熟。据司法部网站数据，截至今年6月，社区矫正工作已在全国31个省(区、市)和新疆生产建设兵团的342个地(市)、2830个县(市、区)、4万多个乡镇(街道)开展。司法部部长吴爱英在接受媒体采访时介绍说，目前，在册社区服刑人员由2009年的21.5万人增加到70.9万人，各地累计接收社区服刑人员184.7万人，累计解除社区服刑人员113.8

17、万人，社区服刑人员在矫正期间重新犯罪率一直保持在0.2%的较低水平，取得了良好的法律效果和社会效果。尽管已经试行了10年多，但在十八届三中全会废止劳教制度之后社区矫正才真正受到关注，并一度被认为是劳教制度的替代制度。吴宗宪告诉澎湃新闻，社区矫正并不是劳教制度的替代制度，而是一种刑罚执行制度，与劳教无需法院定罪即可执行有性质上的不同。不过，劳教制度的废除为社区矫正工作的推进提供了便利，“有些地方把一部分劳教警察转为社区矫正的工作人员，还有一些地方把劳教场所转为社区矫正机构。”甲午变法|专家：地方立法要配套审查机制十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定指出，建设中国特色

18、社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。决定在明确立法权力边界的同时，也适当开放了地方立法权，“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。”澎湃新闻梳理发现，2000年的立法法的规定，在地方，除了省、直辖市和自治区享有立法权之外，只有经济特区、省会城市以及“较大的市”等49个地级市享有一定的立法权之外，其他233个设区的市不享有立法权。关于较大市的立法权，自1982年五届全国人大五次会议规定地方立法权后，一直备受关注。随着经济社会发展，目前设区的市普遍存在根据本地实际制定地方性法规的需要，党的十八届三中全会提出逐步增加有地方立法权的较大的市数量。今年8月份，立法

19、法实施14年后首次修改，立法法修正案草案拟将地方立法权授予全部282个设区的市，这些市可就城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理事项制定地方性法规。草案提出，草案规定的其他设区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。澎湃新闻：四中全会赋予设区的市地方立法权是基于什么样的原因？ 司法部司法研究所前所长王公义：我国地域辽阔，各地情况也很复杂，中央立的法都具有一般性质，但很多地方需要特殊的法律，比如少数民族区域、草原区域、沙漠区域，中央立法不一定适

20、用这些地区的特殊问题。另外，我国各地的发展阶段也不一样，东部和西部肯定需要不同的地方法规来适应当地面临的情况。澎湃新闻：开放地方立法权后，会不会出现滥用立法权的问题？ 司法部司法研究所前所长王公义：应该不会出现这种情况。立法具有严格的流程，需要人大的授权。随着立法人知识和素质的提高，一些荒唐的法律会逐渐减少。立法也配套有立法审查机制，新提案的法律都要报上级审查和备案。但要完全杜绝也是不现实的，这是一个立法技术的问题。甲午变法|事前制约事后监督，行政权力遭全流程约束十八届四中全会审议通过的关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，要求深入推进依法行政，加快建设法治政府，并提出一系列改革举措。华中科

21、技大学法学院副教授尹建国称，大体来看，决定从权力的源头、权力的执行以及权力的事后监督三个方面，对行政权进行了系统化、体系化的约束。“这些对政府权力限制的举措，学术界早有讨论。”尹建国说，决定可以看作是从国家层面对讨论成熟的、有操作性的举措进行的积极回应。他说，不受约束的政府往往会滥用权力，进而滋生腐败，而法治政府和有限政府的核心都是关注政府可以做哪些事情。决定提到推行政府权力清单制度，是处理好政府与市场关系的第一步，“理清权力的边界，政府越位、错位、缺位的问题才能从根本上解决。”理清政府权力界限后，再要考虑的就是权力执行的问题。尹建国说，执法过程中，罚没收入同部门利益挂钩的问题颇为突出，很多部

22、门罚款那么多，甚至出现设套执法、钓鱼执法的现象，归根结底还是在于利益的问题，即罚得越多，最后奖得越多。“这就把执法活动等同于了商业活动，”尹建国说，现在决定有意将利益从执法活动中剥离出来，这就会减少执法人员为了创收而去执法的现象，“少了逐利的心态，就能减少违法行为的发生。”至于执法部门的罚没奖励利益被剥离后，如何解决其执法成本的问题，尹建国说，这就要求国家对执法的财政保障要跟得上，或者在经费不过分扩大的情况下，通过“三公”经费改革等措施，将节省下的经费用于执法。健全行政执法和刑事司法衔接机制的问题，同样是牵扯到行政机关执法过程中的利益问题。尹建国说，衔接的主要问题在于行政执法机关用罚款代替了刑

23、事追责，如伪劣食品问题，罚了款，就不管了，如果犯了十次，就发现一次然后处以罚款，那违法的机会成本太低了。如若对它进行刑事处罚，问题就会不同，“要解决这一问题，首先要立法制度上明确行政处罚和刑事处罚的标准，即在何时由行政机关执法，何时由司法机关介入。”决定还对执法队伍提出了改革，提出大幅减少市县两级政府执法队伍种类的问题，重点在食品药品安全、工商质检、公共卫生等领域内推行综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。“多龙治水的问题在行政执法中普遍存在，”尹建国说，这造成很多部门交叉管理，不仅浪费人力，还降低了工作效率，“一些执法部门人手不够，出现大量临时工，有些临时工都没有经过培训，导致违法执

24、法的问题突出。”决定还对行政权力的制约和监督提出了改革的举措，即加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设。甲午变法|孙宪忠：国家巨大转变，须编民法典解决问题四中全会审议通过的关于全面推进依法治国若干重大问题的决定要求，加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。对此，澎湃新闻（）专访了中国社科院法学研究所民法室主任孙宪忠。他提到，30多年来，我国发生了本质转变，必须要编纂民法典解决社会面临的问题。民法典的立法是一个已经取

25、得高度共识的问题，要将已经比较成熟的法律概念从体系化角度予以整合，并且全面贯彻民法科学的基本逻辑，渗透民法思想的基本精神，编制完成我国民法典。澎湃新闻：为什么要编纂民法典？孙宪忠：编纂民法典的说法并不是第一次提出。新中国成立之后，曾有三次民法典编纂工作，但是基本上都没有成功。第一次编纂民法典是在1950年，后来被社会主义改造打倒了。第二次编纂民法典是在上世纪60年代，后来被文化大革命打倒了。第三次编纂民法典是在上世纪80年代初，当时经济体制改革才刚刚开始，我们国家对一些重要问题认识不清，比如公有制体制下的各种财产权力，像国家所有权、集体所有权、个人所有权等，所以当时没有编制出民法典，就编制出了

26、民法通则。时任全国人大副委员长的王汉斌当时负责民法编制工作，他在起草民法通则的“立法说明”时明确提到，从立法的角度来说是应该编制民法典，但由于条件不成熟，只能编制民法通则。等以后条件成熟，就要编制民法典。这是他向全国人大，也是向全国人民做出的解释。这个道理也是成立的，我们也承认这个话说得是很对的。从上世纪80年代到现在，改革过去30多年了。当时认识不太清楚的问题，现在就已经认识清楚了。当时的经济体制是计划经济体制，在计划经济体制下，可以说民法发挥不了太大的作用。因为国家财产的分配和调拨都是通过国家计划执行的，而民法主要是关于合同、所有权的处理等，因此没法发挥作用。现在则完全不一样了。其次，经过

27、几十年的发展，人们的权利已经非常大了，尤其是财产权利。比如说民营企业，民法通则颁布的时候，民营企业是违法的，国家只承认个体工商户和承包经营户。个体工商户可以兴办小型的家庭作坊型企业，且招工不能超过4个人，超过4个人就形成剥削了。但现在民营企业招工远远不止这个数，全国工商联主席王钦敏说我们国家的民营经济吸纳的劳动就业人数达到就业人数的80%。所以从这里我们可以看出来民营经济的力量，这种力量完全没法通过国家权力的干预来解决，只能通过民法解决。这是个非常重大的法律现象，也是要从法律上来解决的。此外，民众生活也发生了很大的变化，比如婚姻家庭方面，婚姻家庭法提到老百姓个人的财产只是衣服、书籍与少量存款，

28、即使是到现在的继承法也没有太大的改变。法律把民众的生活限制在这些领域，但现在衣服都算不上财产了，真正有价值的财产是股票和不动产。两口子离婚，谁会去争衣服？从这点就可以看出，民法生活中很多东西都发生了变化。综上，我们的国家发生了本质的转变，必须要有新的法律规则来解决这些问题。如此大的转变，需要我们有一个整体的把握，来解决这个社会面临的问题，所以民法典的立法是一个取得高度共识的问题。澎湃新闻：民法立法是否需要科学化、体系化，在我国法学界还存在分歧。有学者认为，法律需要让普通群众看得懂，不应过于追求科学化；也有学者认为，严密的科学体系可以让民法典更精确，对民法更有价值。您怎么看？孙宪忠：什么叫体系化

29、和科学化呢？一个民法典的条文非常多，像法国民法和德国民法都是2000多个条文，这么多的条文怎么形成一个内在逻辑的体系？不能是一麻袋土豆，表面上看是一个整体，里面是杂乱无章的。如果是这样的话，法官没法司法，学生也没法学习，因此，需要有一个系统。这个系统就是体系化的问题，如何让这个系统既简明扼要，同时又互相不重复、不矛盾，这是一个科学化的问题。科学化与体系化的问题与法律语言不一样，最近有一些人对这个问题有误解。法学界也有人认为法律语言必须要写成夹文夹白的方式，这个就是误解。夹文夹白的方式贬低了汉语的表达能力，汉语已经是一种比较好的语言，能够比较准确的描述法律，白话文老百姓都能看懂，夹文夹白的“之乎者也”等老百姓就看不懂。所以体系化和科学化与老百姓的认知是没有矛盾的。至于法律中有个别专业化的规范或概念，这是法律必须要有的，法律尤其是民法在历史上存在了好几千年，实际上就是从生活中来的。但有些专门的知识还是需要经过业务培训的，不能随便拉个人就能当法官。澎湃新闻：民法编纂是将目前的民事法律法规拼接，还是另起炉灶重新修订？孙宪忠：对我国而言，将几个现行的民事法律规范简单地拼接，这不是民法典，这样必将出现前后矛盾、互相重复、漏洞迭出的结果，会使得民法典无法顾及科学化