法律与科技问题的法理学重构.docx

1、法律与科技问题的法理学重构法律与科技问题的法理学重构作者：苏力目前中国关于法律与科技问题的法理学研究有所欠缺，因此，作者试图重构关于法律与科技的法理学问题和相关讨论。文章提出，法律与科技的关系，若作为法理学问题，应当对其中的根本性问题做出哲学思考。文章分别考察了科学和技术对法律制度、原则的各种构成性影响。至于法律对科技的影响，文章认为就总体而言与法律在规制社会生活的其他方面上的影响没有根本区别，因此难以独立构成一个法理学问题。作者苏力，1955年生，法学博士，北京大学法学院副院长、教授、博士生导师。理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。霍姆

2、斯法理学问题的界定改革开放以来，科学技术在我国得到迅速发展，“科学技术是第一生产力”的思想已经深入人心。随着科技的发展，有关规制科技发展、推广的法律也日益增多。1984年北京大学出版社出版的法学基础理论（新编本）教科书第一次将“法律与科学技术”纳入法理学的视野，这表明我国法理学研究者视野的扩大和对当代中国现实的关切。此后，在诸多法理学教材中，“法律与科技”问题一直是法理学的构成部分。与此同时，有关科技的法律也已成为法学的一个重要分支。但是，如果认真考察我国目前对于法律与科技这一问题的法理学讨论，我们会发现这种讨论还很不深入注：例如，高等教育出版社1994年版的法理学教科书有关章节的论述结构大致

3、如下：首先讨论科学技术对法律的作用，包括对立法和司法的作用；随后讨论法律对科学技术的影响，包括法律对科技发展的规制、组织管理等；最后谈论当代中国的法律与科技的一般发展。法律与科技的关系与法律和经济、法律与政治、法律与道德等的关系，尽管在一些细节或表述上略有不同，但基本结构大同小异，其结构体系显然受到公式化的辩证法的影响。这并不是说这种结构体系以及文字叙述或表述有什么错误；坦率地说，这并不是本文的关切所在，本文所关切的是，这种结构和表述是否具有法理学所要求的那种独特的理论性，是否对我们的智识有所挑战，是否促使我们对法律与科技的关系有一种更为一般然而又更为深刻的理解。我觉得在这一点上，现有的法理学

4、的论述是有欠缺的。在我看来，尽管将法律与科技问题引入法理学视野是一个重大发展，但是从一开始，这种引入就或多或少地忽视了法理学的一个根本特点，即法理学是讨论法律现象的根本问题的学科。从社会政治和人文环境看，这种忽视在当时的形势下几乎是必然的，甚至是必需的，因为作为法学基础理论而不是法理学的一个章节，对这一问题不可能而且也不应当仅仅从纯理论的角度予以讨论。此外，科技法在当时还没有作为一个单独的部门法分支发展起来，因此，法律与科技的讨论确实可以甚至应当涵盖得更为宽阔一些。而就这一问题本身而言，法律与科技也的确可以从多个角度来讨论。例如随着科技的发展，具体的科技领域（主要是技术领域）势必产生一系列对该

5、领域具有普遍性和强制性的规则，而科技发展也势必对法律的制定和实施产生诸多具体的影响。人们很容易从这种进路来考察科技与法律的关系，而唯物辩证法的一般理论也为这种考察进路提供了一个基本模式。但是，随着中国法学的发展，对科技与法律的问题做这种法理学分析就显现出某些不足。首先是科技法已经作为一个法学研究分支逐渐形成，先前有关科技与法律的法理学讨论已经颇为恰当地成为有关科技法教科书的导论部分。作为法理学讨论的法律与科技问题因此必需在学科的变迁中重新界定自身，必需重新界定法律与科技中的法理学问题。其次，先前关于法律与科技的法理学讨论往往借助于一种公式化的结构：XX的发展对法律有影响或需求，而法律又对XX有

6、规制或调整作用。这种结构公式很容易组织一篇文字，但是往往会使我们忘记考察我们所讨论的问题本身的特殊性。事实上，社会生活的任何一方面的发展都可能产生对法律的需求，并进而对立法和司法产生某种影响。例如，旅游业的发展需要旅游法，甚至旅游中出现“三陪”现象也需要法律规制，但是，我们不可能因此在法理学教科书中增加“旅游与法律”或“三陪与法律”的章节。当然，人们会反驳说，这些问题的重要性在当代社会中无法同科学相比。我完全同意。科技在当今的社会生活中的确起到了很大作用，但是科技重要并不因此就使得法律与科技的关系自然而然地成为一个法理学的问题。改革开放是当今的国策，要坚持一百年不动摇，其重要性无可质疑，但是它

7、并不自然而然地成为（至少至今尚未成为）一个法理学（而不是法学）问题。因此，如果要将法律与科技真正作为一个法理学问题来讨论，我们必须重新界定我们的视野，学术研究也必须有所分工，有所为有所不为，以便将法律与科技中那些真正具有法理学意义的维度提出来，并且系统地予以理论性的论述。只有这样，“法律与科技”才可能作为法理学的问题而不是作为一般的法律或法学问题得到深入讨论。提出批评往往比较容易，真正具有建设性然而又比较困难的是要提出一种可能的替代。本文试图做出这种努力。本文将作为法理学的法律与科技问题的讨论限定在总体的科学技术对于作为总体的法律制度的影响。这里关键词是总体。强调总体，就是着重在一般层面讨论科

8、技对作为制度的法律的影响，而不是讨论法律规制领域的扩大或某一项规制科学的法律。当然，文章将涉及一些个案，但是这些个案仅仅是为了说明科技与法律的一般关系，其关注点仍然是理论的主线，而不是具体的实践。为了便于讨论，首先必须对科学技术作出界定。如今人们习惯将科学技术联系起来使用，但是这两者实际上并不必然相联系，在历史上两者曾长期分离。科学一般以系统地理解世界为目的，是对人类知识的一种系统的整理和思考，在古代往往专属于有闲的贵族哲学家注：参看大英百科全书“技术观”条，中国大百科全书出版社1985年版，第233页。；科学因此并不总是等同于真理。而技术是人类在制造工具的过程中产生的，往往以便利为目的，尽管

9、人们获得的技术可能符合科学原理，却与科学理论没有直接的关系。只是到了近代以后，由于商业制造业的发展，由于信息交流的增进，科学与技术的关系才密切起来，技术逐渐以现代科学实验和科学理论为基础发展起来。进入20世纪下半叶，科学技术已经有了高度的发展，这两者的关系日益密切。今天，人们一般认为科学是以实验观察为基础的、以系统地发现因果关系为目的的社会实践，侧重以认识世界为目的；而技术则是人类改变或控制客观环境的手段或活动，以改造世界为目的注：关于科学技术的界定如同关于法律的界定一样，是个“你不问，我还明白，你一问，我反倒糊涂”的难题，至今没有一个公认的结果。参看宋健主编现代科学技术基础知识，中共中央党校

10、出版社1994年版，第1-6页。外国学者的一些有影响的讨论，可参看ThomasKuhn，The Structure of Scientific Revolution，2nded.，University of Chicago Press，1970；波普尔科学知识进化论波普尔科学哲学选编，纪树立编译，三联书店1987年版。根据这个初步的界定，我们可以分别从科学和技术这两个方面讨论它们对法律的影响。本文将不讨论法律对科学技术的影响，理由是至少到目前为止，这种影响与法律对其它社会领域或现象的影响还看不出有什么根本性的不同，其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展，尽

11、管在具体细节上、方法上会有所不同。因此，至少本文作者尚无法就此问题提炼出一个具有特殊意义的法理学的命题。此外，本文也不讨论法律本身的技术问题，理由是这更应属于法学学科内部的问题。正因为此，本文仅仅是关于法律与科学的法理学问题的一种界定和探讨，而并不是认为法律与科技的法理学问题就是如此。其它学者完全可能从其它角度把握和讨论这一问题，使对这一问题的法理学研究得以深入。科学对法律的影响世界万物之间有普遍的联系，这一点人类很早就意识到了。然而，这些现象如何发生具体联系，却不是人们一眼就可以看穿的。因此，尽管人类从很早就有了因果关系的概念注；但是，在中国古代这种因果关系都不是用“因果”这个语词表达的，例

12、如在老子的道德经中，因果关系是用“生”（“天生地”、“地生万物”）这样的概念来表述的。“因果”作为一个学术的术语，据哲学家考证，是随着佛教进入中国才流传开来的。注：但是在一些具体的事物、现象之间究竟有无因果关系，以及有什么样的因果关系，这些问题却是人们至今一直在探讨的，并将持久地探讨下去。必须指出，人们之间的法律关系并不完全由或自动由自然的因果关系所决定；但是，关于自然现象或社会现象的某种因果关系的确认往往会影响法律制度的运作。因此，如果说科学是基于实验观察发现因果关系的一种系统努力，那么，因科学发展而引发的对社会生活的某一方面的因果关系的认定、理解和把握就常常会对法律制度，并对通过这一制度完

13、成的责任分配产生重大影响。一个例子可以说明许多问题。中国古代文献有一条很不起眼的记载，“奸宄杀人，历人宥”注：尚书梓材。；意思是说歹徒杀人与过往的行人无关。这一记录看起来很简单，但是仔细琢磨起来，却可能反映了当时司法实践的一个重要变化，而这一实践的变化是由于人们对歹徒杀人问题上的因果关系有了一个重要的具有转折性的判断注：一个事件是否被人们记录下来，虽然可能有偶然因素，但其中又不可能全属偶然。一般来说，人们并不记录那些习以为常的事件，特别是在上古时期，不仅由于文字是刻在甲骨、青铜或竹册之上，不可能大量记载当时人们认为是日常的琐事，而且因为文字几乎从一开始就是同政治、法律相联系的。“书写在诞生初期

14、，并不是作为言语的通行表征，而是作为行政记法，被用以保存记载或记录的。”（安东尼吉登斯：民族国家与暴力，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第50页以下）。又请参看Richard A.Posner，The Economics of Justice，Harvard University Press，1981，特别是第6章及其注7。这一点在中国古代最早的文献记录，至少是留存下来的文献记录中也表现得相当明显。这种判断之所以值得记载，很可能在于，此前，歹徒杀人时，路过的人会受到处罚。这种做法在今天看来当然是极其荒谬的；但是，古人无法如同今天的人们那样科学地确认事件的因果关系，他们很可能认为这种杀人

15、的发生与过路的行人有某种神秘的联系，并因此对路人施以惩罚。这并不是因为当时的人们有意制造冤案，而更多是因为他们在这一问题上的因果关系判断有错误；这两个现象的相继出现很容易给人造成一种虚假的、然而在他们的世界中被视为正常的因果关系注：休谟早就指出，因果关系是一种概然推论，人们获得因果关系之判断的前提是两个被认定为有因果关系的现象的重复发生且相对恒定；参见人性论上卷，关文运译，商务印书馆1980年版，特别是第3章。正是由于在经验基础上对事物因果关系的追究和发现，这种虚构的因果关系逐渐从人类生活中排除出去了，一种以经验观察和验证为基础的、在我们今天看来是真实的因果关系逐步确立起来。“奸宄杀人，历人宥

16、”之所以是一段重要的历史文献，就在于它标志着人们对于以前共同分享的那种虚假因果关系的否定。尽管今天看来这一因果关系的否证太微不足道，但是对于中国法律史，这是一个具有空前重要意义的事件。它的意义不是认识论上的，而是法律制度上的，它对于当时的刑事法律制度运作以及刑事责任分配都具有根本的意义。甚至这一意义不限于当时，它对此后中国社会这类刑事案件的责任追究和分配都具有导向性和指导性的意义。因此，这是中华民族历史上因人们对因果关系的探索和科学理解而引发的法律制度上的一个重大事件，一个重要转折。从这个例子，我们可以理解科学认识因果关系对于法律发展和制度变迁的重要意义。古代世界各国的许多荒谬的法律制度和责任分配制度之所以发生，一个很重要的因素就是因为当时的人们对事物的因果关系缺乏科学的理解，甚至是无法获得科学的理解。例如在西方古代，如果树木、动物、物品给人带来了伤害