略论企业合同的审查 终稿.docx

1、略论企业合同的审查 终稿目 录一、法律层面审查及其重点（2）（一）主体的合格性审查（2）（二）内容的合法性审查（3）（三）合同条款实用性的审查（4）（四）权利义务明确性的审查（5）二、表述层面审查及其要点（5）（一）结构体系清晰度的审查（5）（二）合同条款完备度的审查 （6）（三）整体思维严谨度的审查（7）（四）语言表达精确度的审查（7）（五）版面质量满意度的审查（8）三、形式方面审查及其要点（8）结语（9）参考文献（10）略论企业合同的审查 作者：李慧芳 指导老师：彭建新 许海燕【摘 要】随着市场经济的发展，合同已成为当前经济活动中最基本的一种交易方式。合同是双方当事人明确相互责任、权利义务

2、关系的基本文书，合同的好坏直接影响到企业权利与义务的承担。因此，本文针对合同审查时易出现的几个问题，分别从法律、表述、形式三个方面对合同审查的要点进行了论述，希望对企业内担任法律实务的文员在工作上有点帮助。【关键词】合同 合同审查 问题 引言中国社会主义市场经济正在以惊人速度迅猛发展，这给了我们创业者提供了一个依靠聪慧与才能创造财富打拼事业的难得机遇。伴随着经济的不断升温发展，经济交易的频率越来越高，在经济交往过程中，为了达到双赢的目的，交易双方往往需要达成共识，即我们常说的合同。那么合同究竟是什么呢？合同法第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系

3、的协议。与此同时，我们也发现，中国的经济正赶上一场转变，即市场的法律化。如果说在1978年改革开放初期，当市场还没有形成规则时，创业者是凭着胆识、头脑和汗水打下江山、发家致富的，那么在今天这个法制社会，社会主义市场经济俨然就是法制经济，这已不再是单单一句的口号了，市场法律化渐渐成为决定企业兴衰的关键所在。在这种背景下，熟悉市场法律，按照规则办事的人必然会成为最后的赢家。作为法律文秘，首先就是要掌握并熟练这套规则，避免漏洞、创造价值。公司是依靠不间断的合同交易而生存的，参与市场交易，是公司追逐利润的唯一手段和方式，合同交易的数量越多，交易金额越大，公司的盈利能力就越强。因此，合法签订、正确全面的

4、履行合同，防止虚假交易、防止不公平交易、防止瑕疵履行或者不履行交易等等，对公司意义重大。而合同审查是法律文秘的主要工作，由于长期以来对于合同审查并无统一标准，因而法律文秘很难全面、合理地去审查合同，不同的法律文秘会有不同的审查习惯、不同的审查结果。合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件，不顾其他。合同审查包括了合同的修改，正是由于包括了修改工作，法律文秘必须为合同的最终整体质量负责。有鉴于此，为提高法律文秘的执业水平，避免合同文书拟写过程中各类问题的出现，特以此作为论题，以抛砖引玉的形式为担任合同审查的法律文秘提供思考的基础，依据合同

5、审查的实践，针对公司合同文书拟定过程中出现的法律问题、表述问题及形式问题进行剖析，希望对担任法律文秘一职的员工有所启示。 一、法律层面审查及其重点合同中的法律问题，主要是从合同签订及履行中的实体问题及程序问题出发，找出合同与相关法律的不符之处并加以修改。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，又要解决合同中约定义务的合法性等问题。为了当事人能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，在法律层面，合同必需同时满足下列条件：（1）合同主体合法存在，或者可以归责于其所属主体；（2）内容符合法律规定，或虽违法但违法成本在可承受或可以控制的范围内；（3）合同条款实用、能够满足需要，无实体及

6、程序问题上的重大遗漏；（4）双方的权利义务是明确的、可保障的，不存在严重的相互扯皮条款。但对于法律文秘而言，特别是在面临广义的审查，也就是既审查又修改时，合同仅仅满足上述条件还是不够的。 根据各项内容的性质及控制所要达到的目标，相关重点可以具体细分如下：(一)主体的合格性审查合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。1、非权利主体送交审查的有些合同无法提供相关权利证明，因而，无法确认合同对方是否具有合法的主体资格。如有些合同主体无法提供相关的知识产权证书（如软件登记证书、著作权登记证书等）或相关证明，因而无法证明他是该知识产权

7、的权利人。又如房屋租赁合同中，有些出租房没法提供房屋产权证书，因而无法证明其是房屋所有人。依照我国法律的规定，如果和不合法的合同当事人签订了合同，将导致合同的无效，进而给公司带来损失，由此带来的法律风险不容忽视。2、不具有法定的经营资格法律规定有些民事活动的开展必须经过行政许可程序，只能由具有特定资格的民事主体才能进行。不具有相应资格的普通民事主体如果从事这些活动，将因主体不适格，导致合同无效。相关法定资格常见于行政法规之中，如电子工程专业承包资质、建筑智能化工程专业承包资质、消防工程专业承包资质、安防工程专业承包资质、建筑工程总承包资质、建筑装修装饰专业承包资质等等。在审查合同的过程中，我们

8、发现有些中标电脑工程或消防工程的公司和一些承担培训工作的公司存在资质不全、证书缺乏的情况。与这样的公司签订合同存在一定的法律风险，不仅可能给公司造成损失，而且有可能遭致行政主管机关的处罚。3、超经营范围经营企业的权利能力和行为能力来源于工商行政主管机关的核准。依照法律规定，企业超越工商机关核定的经营范围从事经营活动属于违法经营。合同审查过程中发现，有些签订培训或装饰工程合同的公司存在超经营范围经营的情况。如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：（1）是否拥有企业法人营业执照；（2）企业法人营业执照是否合法、有效，包括是否经过年检；（3）企业法人营业执照中的经营范围、经营方式是否

9、与合同相适应；（4）对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可；（5）法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情况下合同的签约主体并非法人，或者合同主体在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某种场合下必须对主体问题进行认真分析并找出解决之道。(二)内容的合法性审查这里所说的合法性，是指合同约定的交易内容及交易程序应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的在于避免合同内容与现行法律相冲突。1、存在不公平的条款合同法基本原则就是公平原则，如果一份合同显失公平，那么有可能导致合同被撤销或公司权利被侵害的法律后果。合同条款是否公平，是否清楚，审

10、查时没有固定的方法，只有逐字逐行地看，认真地看，提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。2、存在缺乏法律依据的条款合同条款内容是否合法，其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规，是否构成无效的情形。如有些合同违反法律的相关规定，随意约定超高比例的逾期付款违约金。有些合同中，当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写。这都会导致合同风险的发生。在这里，熟悉相关合同法条文是最起码的要求。3、合同的权利义务不对等这是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。权利义务相一致原则是我国法律的基本原则之一。没有只享有权利而不承担义务的合同，也没只承担义务而不享有权

11、利的合同。合同当事人的权利义务应当对等，否则，合同会因显失公平，而存在被申请撤销的法律后果。在审查合同的过程中发现，有些合同就存在过分强调一方的权利，或者过分加重对方义务的情况。有的法律文秘在审查合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的老板，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！因此，法律文秘在审查合同内容的合法性上，

12、注意以下内容：（1）合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解；（2）合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突；（3）合同中术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等一致；（4）引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本等。许多情况下，合同的合法性问题与合同主体合格性问题实为一个问题的两个方面，即主体不合格往往导致交易的不合法，而其他问题多与工作不够严谨有关。(三)合同条款实用性的审查合同条款的实用性，不仅是指具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款。这些条款是合同基本条款的细化和延伸，是通过合理的前瞻预

13、见可能发生的问题并事先加以约定的条款。合同的主要条款齐备标志着合同的成立，如果合同主要条款不齐全，说明合同双方还没有就合同内容达成一致，因而，也不能确定合同已经成立。经审查的合同中，有些合同缺乏价格或酬金条款；有些合同缺乏履行期限；有些合同数量不确定；有些合同质量条款不明确；有些合同交货地点不确定等。所以，在审查合同内容的合法性时，我们要注意以下几个方面：（1）审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款；（2）审查有无根据违约特点而设立的实用性条款；（3）审查有无根据标的特性而设立的实用性条款；（4）审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款；（5）审查有无提高争议管辖地点实用性的条款等。(

14、四)权利义务明确性的审查权利义务不明确是合同的大忌，它严重影响交易的安全及交易目的的实现。审查人员应置身于条款之外，审查条款间的配合性，以便权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款内容明确且配合得当，因为签订合同的本身就是为了明确双方的权利义务。为确保权利义务的明确，法律文秘需要审查以下要点：（1）条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良；（2）表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款；（3）推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏；（4）权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论；（5）附件能否将正文中的权利义务补充明确等。 二、表述层面审查及

15、其要点合同是通过书面语言体现的当事人权利义务体系，必须通过一定的技能将合同中的权利义务通过选择措词、安排结构、逻辑分析等方式表述出来。表述方面出现了问题，不仅有可能严重影响当事人的权益，而且严重影响法律文秘的职业生涯，因为表述不当的合同至少反映了法律文秘的工作质量、工作态度存在问题。因此，在审查合同的表述时，法律文秘应注意以下问题：（1）合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容；（2）合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的权利义务空白点；（3）整体思维严谨，对非正常情况的假设及处置形成严密的条款体系；（4）语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释；（5）版面安排美观大方，条款序