寻找我国浮动抵押制度的缺陷和不足.docx

1、寻找我国浮动抵押制度的缺陷和不足寻找我国浮动抵押制度的缺陷和不足陈驰 闵波【摘要】：2007年通过的物权法首次确认了中国的浮动抵押制度。这一制度无疑为市场经济主体融通资金，扩大再生产提供了更便捷的方式。但是，我国对浮动抵押的规定是相当粗糙的。这就需要我们尽快地完善它。英国作为浮动抵押制度的起源国，其对浮动抵押制度的研究是相当完善的。所以通过比较我国和英国的浮动抵押制度，我们发现浮动抵押制度的本质特征不是抵押标的物的浮动性和未来性，而是浮动抵押人在正常经营范围内对抵押标的物的自由处分权。中国浮动抵押制度的适用主体过于宽泛了。对于可以设定浮动抵押的四类动产，我们在设定时应强调其集合性。我们浮动抵押

2、制度最大的两个问题是浮动抵押登记的粗陋和接管人制度的缺乏。解决不了这些问题，就不能有效的解决浮动抵押与其他担保方式的冲突并最终实现浮动抵押。在这两个方面，与英美法系和大陆法系都有联系的苏格兰的相关立法经验值得我们借鉴。一、浮动抵押制度的宏观介绍早年英国的成文法中没有浮动抵押的概念和法律制度。浮动抵押的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生,得益于英国判例法中独特的制度特征,英国法官运用其法律解释权,为浮动抵押在英国发展奠定了法律基础。标志着浮动抵押制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail

3、Co一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产(undertaking)为担保客体的公司债券(debenture)。上诉法院认为:当公司后来清算时,上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保,因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Gifford法官解释说:“在本案中,我毫不犹豫地判定:undertaking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。我将本案中公司债券的目的及意义解释如下:即undertaking一词当然意味着公司继续存在,公司债券持有人除已届清偿期的利息或原债权未受支付外不受干涉。我认为本案中担保的意义及目的是:公

4、司于该期间继续存在,并于该期间公司在通常状态下继续其营业时,公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算,亦不得干涉公司任何财产。”最权威也是被引用最多的对浮动抵押理解当数1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡毛纺机协会一案时阐述的浮动抵押的三个特征,即(1)它是以公司目前存在的或将来存在的某一类资产或全部资产为基础的担保;(2)在正常经营过程中,这些资产的形态会随着时间的变化而变化;(3)除非债券持有人提出利用担保资产偿债的请求,否则公司可以运用所担保的资产进行正常的经营活动。尽管在实践中,当事人订立担保协议时的措辞可能千变万化,但法官总是要依据这三个特征去做出该担保是否是浮动担保的判断。

5、中国作为大陆法系的成员，以前并没有浮动抵押制度。在物权法起草的过程中，有学者提出借鉴英美法系的浮动抵押制度和大陆法系的财团抵押制度，以完善我国企业担保制度，促进企业资金的融通。2007年3月16日通过的物权法第181条首次确认了浮动抵押制度。该条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营户可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。然而该规定却让多数学者大失所望。因为我国的浮动抵押制度与英国的浮动抵押制度有着很多区别。笔者希望通过比较两国在该制度上不同，确认我国浮动抵押制

6、度的真正内涵，并加以完善，使其能更好的为中小企业融资服务。二、浮动抵押制度的微观比较(一)浮动抵押的设立主体英国将浮动抵押的相关制度规定在公司法中，作为公司发行债券时常用的一种担保。在英格兰，所有公司均应有资格设立浮动抵押。但在苏格兰，只有法人公司(Incorporated Company)才能设立浮动抵押。笔者认为，英国将浮动抵押主体限于公司的原因在于：浮动抵押一般是以债务人的全部财产为标的设立的抵押，在封押前，抵押人可以不受抵押权人的影响，在正常经营的范围内，自由处分抵押财产。因此，抵押财产的浮动性，可能导致的债务人财产的减少都将影响抵押权人权利的实现，甚至使债权人设立浮动抵押的目的落空，

7、这对债权人甚为不利。有鉴于此，英格兰才将浮动抵押设立的主体限制在公司，不包括个人和合伙。公司与自然人、合伙不同的地方在于其受资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则的制约，在公司存续期间其资产价值不会有太大的变动。而且公司具有较为规范的运行机制，公司财产具有较强的独立性，能够独立地承担民事责任。这些都使债权人的担保利益能够得到一定保障。而个人、合伙因其在资产运作与财务制度方面缺乏必要约束与监督机制，容易出现欺诈债权人利益的情况，因而不宜设立浮动抵押。不过，值得注意的是，英国学者多年来一直在呼吁将浮动抵押之设立主体扩大到个人、合伙。回到我国浮动抵押的设立主体问题，我国物权法第181条规定得相当的

8、宽泛，包括企业、个体工商户和农业生产经营者。所谓企业，应当包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业五大类;个体工商户系指民法通则第26条所规定的依法经核准登记而从事工商业经营的公民;农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。设立主体的范围扩大显然有利于这些主体吸收投资，融通资金，为技术创新和再生产提供充分的资金保证。但是我国立法者也显然忽视了我国普遍信用程度不高的国情和一些主体在资产运作和财务制度方面的缺陷情况。主体的过度扩大化的问题可能会导致银行等债权人的监督负担加重，债权难以实现，也可能会导致这些主体不能实际上设定浮动抵押，使这一制度在一定范围内成为“一纸空

9、文”。通过以上比较可以看出，我国浮动抵押的设立主体的范围更为广泛。从长远来看，在我国社会诚信监督机制不断完善和信用程度不断提高的前提下，宽泛的设立主体的范围可能符合浮动抵押制度的发展方向，更有利于全社会资金的融通和社会财富的积累。但在目前的情况下，一厢情愿地为一些主体提供融资渠道和方式，可能是不必要的，也可能是无法实现的。例如，个体工商户的资金要求往往是在自有财产上设立抵押通过民间资金借贷来实现。少数通过商业借贷的资金也是被要求采取固定抵押的更方便的方式进行的。更重要的是，立法者忽视了在这一制度中处于主动地位的银行等金融债权人的利益要求，使他们的一些小额贷款变成负担。(二)浮动抵押标的物的范围

10、在英国，浮动抵押的标的物是公司现在及将来的某一类资产或全部资产，包括各种财产。浮动抵押的标的范围没有特殊限制,可包括:(1)债务人现在所有和将要获得的所有不动产、不可移动的租赁财产上的权利和利益,所有的附属建筑、派生权利、优先权收益及相关权利;(2)债务人所有现存的和将来取得的财产,不论这种财产种类及特征如何,也不论其位于何处,及由这些财产所产生的收益。可见浮动抵押标的既包括企业的不动产、动产和无形资产,也包括企业对外享有的各种财产性权利。因此在大陆法系财团抵押中被排除财团外的无法特定化的财产,如企业的应收账款、半制成品甚至商誉都可归入浮动抵押标的物的范围。我国物权法对英国所谓“财产”的外延作

11、了详尽的列举，明确规定为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。该规定将土地、船舶、车辆、航空器等统统排除在浮动抵押的标的物之外。可见，我国浮动抵押的标的物仅限于与生产经营有关的四类动产。这四类动产除了生产设备外都有很强的浮动性，是流动性财产。而物权法第一百八十条第四项也确认了这四类动产。即固定抵押的标的物也包括了生产设备、原材料、半成品、产品。这也从侧面证明了浮动财产上设定的抵押一定是浮动抵押的逻辑是错误的。浮动抵押的标的物的不同并未体现浮动抵押制度的本质特征。浮动抵押的本质特征是债务人在正常经营活动中享有自由的管理权。人们应当从这点去把握浮动抵押而不应单纯从标的物之不同来把握该制度

12、。浮动抵押标的物的浮动性和可转化性仅仅是这一本质特征的反映。如抵押期间,货币资本可能转变为生产资本,生产资本可能转变为商品资本。同时“将有”一词也表明在浮动抵押设定后，进入企业的这四类动产将自动成为浮动抵押的标的物。其潜台词还包括：在浮动抵押期间流出的抵押财产，不再受浮动抵押的约束。在一定程度上，“将有”一词也隐约地赋予了浮动抵押人在正常经营的范围内自由处分抵押财产的权利。有学者对浮动抵押标的作了很好的形容:尽管原有资产不断从抵押标的中出去,但是新资产又进来使得抵押标的物的内容不断变化,而标的本身的性质是不变的,就像一条河流,尽管其中的水不断变化,但该河流仍是该河流。通过上述比较可以看出，我国

13、浮动抵押标的物的范围与英国相比是非常狭窄的。在英国几乎一切财产都可以成为浮动财产的标的。而我国受到大陆法系的物权法体系制约，将不动产和无形财产等排除在了标的物的范围之外。动产也仅限于四种生产经营类动产。我国的浮动抵押相当于英国在企业某一类财产上设立的有限的动产浮动抵押。我国的浮动抵押更注重抵押物的未来性和流动性，而没有能明确规定浮动抵押人在正常经营范围下的自由处分抵押财产的权利。同时，立法者也没有明确：是在企业的这四类动产上整体设立浮动抵押?还是针对在每一类都可以设立浮动抵押?笔者认为：企业财产是由不动产、动产和财产权利所构成的一个整体,即企业财产结合体。与企业所有或有权处分的单个动产、不动产

14、、财产权利相比,企业财产结合体的效用和价值远高于单个的物或权利的结合。注重企业财产结合体的利用,可以最大限度地发挥企业财产的效用,这也正是企业财产结合体交易上特殊价值之所在。这四类动产也应该被看作是一个财产结合体。在这个结合体内，生产设备具有配套使用的特点。如果单独设定任何抵押都会降低设备整体的使用价值。而原材料、半成品、产品作为标的物存在形式是相互彼此转化的。只有将其结合在一起，才能确定标的物的大致范围。这样才不至于在封押时，由于一类动产转化为另一类动产而使浮动抵押的标的物为空。(三)浮动抵押之登记英国浮动抵押的登记主要由政府部门的公司登记处Companies Registry)来负责管理。

15、公司登记官(Registrar of companies)按照法律规定为每个公司提供登记册并根据公司法规定对需要做出登记的浮动抵押进行登记。英国1985年公司法规定:浮动抵押设立后，债务人公司如果未能将该担保的规定项目连同担保设立的文件或证明文件一道在该担保设立之日后的21天之内提交登记或被登记官依法接受，那么该担保在清算程序或管理程序中对公司的清算人或行政管理人及公司的任何债权人均无效。关于登记细目英格兰和苏格兰有很大的差别。英国1985年公司法第401条(本条是关于英格兰的登记细目)中找不到与该法第417(3)(e)(本条是关于苏格兰的登记细目)标相对应的条款，即不得再担保条款(Negat

16、ive pledge clause)和顺序条款(Ranking provisions)的登记。在苏格兰，为了限制抵押人的自由处分权，维护交易安全，不得再担保条款是法定的登记细目。当浮动抵押依照法律规定提交登记后，公司登记官将发放一份经其签署的登记证书。只要登记证书已经发出，登记手续即被视为按规定办理完成，登记证书是登记依法进行的最终证据。担保设立前，登记官不能发放这种证书。我国物权法第189条也十分粗略地规定了浮动抵押的登记。该条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗登记善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。但是，我国关于浮动抵押登记的规定过于简单，对当事人应当提交何种材料以及登记官如何进行审查以及登记的