网络谣言的刑法治理从宪法的视角.docx

1、网络谣言的刑法治理从宪法的视角内容提要网络谣言之刑法治理的难题是，如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发，应确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理。未经证实未必虚假，谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物，而是包含着规范判断。因此，提倡与发展客观真实与主观真实二元论，强调主观真实对网络谣言的反向排除，有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限；而从刑法教义学上建构“实际恶意与网络谣言的主观不法性判断”“危险理论与网络谣言的客观不法性判断”“比例原则与网络谣言的需罚性判断”等基本教义，则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。关键词网络谣言主观真实危险理论比

2、例原则预防模式自由模式目录一、问题意识与思考路径二、刑法的预防模式及其风险（一）刑法的自由模式与预防模式（二）刑法对网络言论犯罪的预防主义策略（三）预防模式的潜在风险（四）预防模式的合理规制三、确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理（一）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的提出（二）“网络言论不被轻易犯罪化”之宪法法理的论证四、“真实”二元论：谣言与自由的界分标准（一）客观真实与主观真实：真实二元论之提倡（二）自我预言的实现：“主观真实”之免责的根据五、网络谣言入罪的三重标准（一）实际恶意与网络谣言的主观不法性基础（二）危险理论与网络谣言的客观不法性基础（三）比例原则与网络谣言的需罚性判断

3、一、问题意识与思考路径现代刑事法治建设面临的难题在于，如何平衡安全与自由之间的冲突，刑法与言论犯罪的关系，提供了这样的观察窗口。谣言扰乱社会秩序，制造社会恐慌，侵犯个人隐私；而言论自由，促进民主决策，监督违法犯罪，追寻科学真理。在保障言论自由的同时，又可以杜绝谣言，这是人们对法治的美好期待。网络既为言论自由拓宽了疆域，也加速了谣言的传播速度和范围，故网络谣言的刑法治理成为时代课题。自新冠肺炎疫情发生以来，因谣言获罪的网民不在少数：如刘某在网上发布虚假消息，称“自己感染新型冠状病毒后，故意前往人群密集处，意图传播他人”，被北京警方刑事拘留。在非疫情期间，因网络谣言被定罪或提起公诉的也不在少数，如

4、杭州女子取快递遭诽谤案，等等。民众表达言论，由“街头”转向网络，网络谣言亦成为言论犯罪的新形态。刑法介入网络谣言的限度是什么，该问题与利益冲突有关。归纳来看，言论自由带来的冲突有内部冲突与外部冲突之分，前者是结构性冲突，言论本身存在事实与意见之间的冲突，这涉及法律上的“真实”概念；后者是关系性冲突，涉及言论自由与其他权利或利益冲突的平衡。上述冲突最终都指向言论自由与言论犯罪之间的关系，并与刑法上的不法性、有责性与需罚性判断等相关。刑法如何解决上述冲突？理论界主要有两种观点：（1）事实主义路径。即从实体内容排除网络谣言，限制刑法的处罚范围。如有学者主张“应将客观真实和合理确信规则下的主观真实作为

5、违法阻却事由”。（2）规范主义路径。即把网络谣言的刑法规制纳入宪法之言论自由的范畴。如有学者主张“刑法规定了七种具体的煽动罪，但对于煽动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达”。笔者认为，刑法干预网络谣言应采取何种审查标准才符合法治的要求，仅从刑法的视角会走进“死胡同”，也无法明确不法性与有责性判断的实质根据。刑法作为最严厉的处罚手段，最需要宪法的支持，言论犯罪的立法与解释，仍需从宪法的视角受到宪法法理的验证。前述理论界的观点涉及这一内容，但并不充分：事实主义路径立足于本体论来界定网络谣言与言论犯罪的界限，却忽视了言论自由的规范形态，亦无论证“主观

6、真实”阻却违法的理由；规范主义路径从言论自由的规范属性出发，认为网络言论涉及言论自由，但却未从宪法角度上明确言论自由的具体审查标准，所以这一讨论仍不完整。本文主张综合主义路径，即强调事实标准与规范标准的统一，前者在于甄别谣言的范围，把“主观真实”定义为真实，后者旨在从宪法层面构建更为严格的限制标准，两者的结合能为网络言论的犯罪化设置合理的限度。二、刑法的预防模式及其风险言论自由是公民的基本权利，受宪法保护；刑法又保障公民的基本权利或利益不受侵犯。在言论自由与其他权利或利益发生冲突时，刑法如何划出言论自由与网络言论犯罪的界限？对此，刑法有自由模式与预防模式之分，前者对应的是“网络言论不被轻易犯罪

7、化”的宪法法理，后者体现在刑法的预防性干预。（一）刑法的自由模式与预防模式自由模式与预防模式是两种不同的刑法治理模式。前者认为，在一个自由的社会里，公民应有充分的机会（通过他们保持守法）避免滥用刑法。如果自治是试金石，最好的行动方案，是让大多数人表达自己的生活方式。后者认为，预防是现代刑法的目标，须以风险为主轴，预测未来事件的可能发生率，以防患于未然。网络谣言引发社会恐慌或秩序混乱，具有提前干预的必要。自由模式立基于法治国原则，寄望于国家中立原则去限制国家权力，以保障公民的自由；预防模式改变了这一定律，它意味着刑法从法治国原则下的法益保护法，向以社会控制为主导的国家干预法的转变。在预防模式下，

8、刑法成为预防性干预的手段，从一种“针对个人罪责”的制裁手段，转向“一种通过惩罚被列为危险的人来预防风险”的干预手段，从而把刑法发展成了使国家或社会不发生重大混乱的控制工具，刑法的机能也发生了从保障自由到担保安全之根本转变。预防模式容易带来自由与安全之间的紧张关系。以恐怖主义言论为例，这种言论被立法者拟制出“利益三角关系”受害者的利益、言论自由和国家安全，限制言论自由以保护受害者之利益的背后，隐藏着维护国家安全的意图。网络谣言犯罪化也是如此，这一立法模式与其说是保护某些特定的社会秩序，不如说是强制公民不要发表谣言，一并带来“从自我责任形式到以社会责任设想”的责任模式的转变如发表不真实言论，并不只

9、是失信的谴责，而是要向社会承担相应的刑事责任。（二）刑法对网络言论犯罪的预防主义策略言论犯罪是以谣言的编造、传播等方式，具有危害国家安全、公共安全等风险或实害之行为的概括性称谓。言论犯罪在网络时代有快速蔓延趋势，因此国家对网络言论犯罪的规制越来越主动。网络谣言的刑法治理，需要考虑安全与自由之间的平衡，若只考虑安全，将会导致刑法的预防主义策略泛化。1.刑法立法对言论犯罪的预防主义策略我国刑法中的言论犯罪，如从保护法益看，大致有五种类型：（1）网络言论抵牾国家利益，包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪，此类犯罪均为抽象危险犯。（2）网络言论抵牾公共安全，这类犯罪主要是涉恐犯罪

10、，包括“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等，此类犯罪基本上是抽象危险犯，个别犯罪如“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”，有“情节严重”的限制。（3）网络言论抵牾市场经济管理秩序，包括“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”“损害商业信誉、商品声誉罪”等，这类犯罪多有“造成严重后果”“给他人造成重大损失或其他严重情节”等要求。（4）网络言论抵牾社会管理秩序，包括“寻衅滋事罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”“泄露不应公开的案件信息罪”“披露、报道不应公开的案件信息罪”“煽动暴力抗拒法律实施罪”等。此类犯罪最多，标准

11、不一而足，有抽象危险犯，也有情节犯。（5）网络言论抵牾人身权利，包括“诬告陷害罪”“侮辱罪”“诽谤罪”等，此类犯罪均有“情节严重”或“情节恶劣”等限制。由上可见，刑法在预防网络谣言问题上已设定较为宽泛的犯罪圈，涵摄罪名较多，且个罪的犯罪圈相对较大，存在比较多的抽象危险犯。这种立法具有预防性刑法的特点，即在行为达到实害结果之前对其惩罚。立法者基于预防性刑法观，寄望借此为社会发展提供“额外”的安全，为此，强调法益具有被侵害之危险时，就具有可罚性基础，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网，从而使刑法成为规制网络谣言的预防性工具。这种犯罪设定显示刑法不再固守谦抑理念，立法者已将刑法中网络谣言

12、的范围，从造成实际伤害扩张到可能造成潜在危害的行为，以免因网络谣言带来“重大危机”。与此同时，立法者将刑法作为一个强有力的社会控制手段，依赖于刑事政策上的法益概念（如社会安全等）进行动态调整，而非理论化的法益概念。2.司法解释对网络言论犯罪的预防性扩张司法解释对言论犯罪也采取了预防性扩张解释。如在疫情发生后，“两高两部”联合下发的关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（以下简称意见）指出，“依法严惩造谣传谣犯罪”，利用疫情造谣、传谣的行为，涉嫌成立“编造、故意传播虚假信息罪”“寻衅滋事罪”等。最高人民检察院也发布了关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见

13、，要求依法从严从重打击危害疫情防控的犯罪行为。在2003年非典疫情发生后，“两高”颁布过关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释，把网络上发布虚假疫情等行为解释为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”。“两高”2013年9月6日发布的关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）亦明确了网络谣言构成诽谤罪、寻衅滋事罪等的入罪标准。上述司法解释具有非常明显的预防性扩张倾向，依法严惩或依法从严从重处罚网络谣言，既体现为对网络言论犯罪的从重处罚，也体现为在此类犯罪遭遇罪与非罪临界点争议时，强化入罪解

14、释。当然，也包括混淆个罪之构成要件而定重罪的情况。预防性扩张解释必然带来刑事司法的扩张。以南京孙某“编造、故意传播虚假恐怖信息案”为例，孙某因散布“南京自1月27日0时交通停运，全面封城”的虚假消息，被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。笔者认为，这一行为按照犯罪处理存在疑问：首先，在疫情期间谣言四起的情况下，民众对谣言具有一定的辨别力，并非任何不真实的言论都能引起社会的恐慌，该虚假疫情信息既未引起民众的恐慌，也无立即且急迫的危险。其次，类似封城之类的信息是一种正式的官方信息，大家可以通过官方渠道获得证实，该谣言很快便可不攻自破。最后，疫情等紧急时刻谣言的产生，既有紧张态势下自救的失范，也有信息不对

15、称下行为的草率，但往往并无制造社会混乱等实际恶意。故把此类行为解释为犯罪存在过度的预防性扩张。言论自由与言论犯罪之区分，若缺乏外部的视角，刑法的天平会向秩序倾斜，这在言论犯罪的预防主义策略中得以集中体现，两者的界限成为刑事政策问题，而两者区分的宪法边界会被忽视。那么，造成该问题之根源是什么，会存在何种刑法风险，这需要从理论上借助刑法的治理模式来回答。（三）预防模式的潜在风险刑法为何对言论犯罪采取预防模式，与网络言论的特点及其风险有关。互联网技术的快速发展，为言论自由提供了新媒介。在网络媒体上，因信息高度不对称，信息有序与信息失控之间成为矛盾，网络言论往往并非按照学者们定义的“意见共识公理”的方

16、向递进，而是按照传播学情景中的“意见分歧失真”的方向发展，网络谣言由此而生。同时，数据网络导致数据的提供方与接受方之间，几乎使任意数量主体的数据信息快速交换成为可能。正如有学者指出的：“面对网络时代言论自由问题的日益复杂化和技术化，告别街头发言者是重新释放言论自由想象力的第一步。”社交网络以特别方式营造特殊的亲密感，如同学群或校友群，却与此同时造成匿名性与不负责的问题。一个人在与外界隔绝的情况下，在网络上发布谣言等言辞，基本上不太可能了解该言论可能带来的危险，一旦这种言论在网上出现，其他群组甚至更广泛的成员都会知晓或转发，因此，网络已成为谣言及其危险的“加速器”。预防模式是安全模式，也是危险模式，它强调安全优先，即社会必须积极控制某些行为，维持社会秩序的底线，从而有可能忽视言论自由、言论犯罪与刑法之间关联的宪法意蕴。如果刑法面对网络谣言时，过分强调安全优先而忽视保障自由为价值诉求，那么就会破坏