关于建设工程施工合同的法律法规及司法解释的再整理.docx

1、关于建设工程施工合同的法律法规及司法解释的再整理各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题：（一）关于行政审批、行政许可对合同效力的影响、涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效。在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。深圳中院的指导意见2、在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。深圳中院的指导意见施工许可证

2、对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。重庆高院的意见3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。（与深圳中院的意见在时间点上有区别：一个是审理期间；一个是开庭前）广东高院的暂行规定4、发包人经审查被批准用地,并已取得建设用地规划许可证,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。广东高院的暂行规定5、违反建设工程规划许可证的规定

3、,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。广东高院的暂行规定6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。广东高院的暂行规定（二）关于建设工程施工合同无效的问题：1、具有下列情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外（最高院司法解释第四条）】的；【广东高院暂行规定认为：对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承

4、包人具备施工企业资质等级标准规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。】 （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的，应当认定为这种情形也就是挂靠，： （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资

5、质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为，还需满足以下情形之一者：（1）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（2）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（3）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。】【安徽高院认为：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务

6、管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。】由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）非法转包、违法分包；（最高院司法解释第四条）【安微高院认为：5、符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；分包单位不具备相应的资质条件；分包未经建设单位认可；分包单位将其承包的工程再行分包。】（5）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（参考自江苏高院的意见）（

7、6）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（参考自广东高院的暂行规定）（7）建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。（参考自江苏高院的意见第六条）（8）发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。（安徽高院司法解释第7条）（三）、下列情形，建设工程施工合同有效1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范

8、围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。（参考自广东高院的暂行规定第18条）2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。（最高院司法解释第七条）3、同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；承包的方式为提供劳务，而非包工包料。（安徽高院的司法解释第6条）二、关于建设工程施工合同解除的问题

9、：第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。深圳中院意见 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二

10、）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。（四）、未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；（五）、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；（六）、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸； （七）、未在约定时间内办理工程中间验收；（八）、未履行合同约定的其他协助义务的。参考自深圳中院意见三、关于违约责任、责任承担的问题第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，

11、违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。（一）发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。深圳中院指导意见、广东高院的暂行规定（二）发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。深圳中院指导意见承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。广东高院的暂行规定（三）发包人在工程款结算后不按期支付工程款

12、，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息；如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。广东高院意见（四）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。广东高院的暂行规

13、定（五）隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。广东高院的暂行规定（六）“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。广东高院的暂行规定（七）因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。广东高院的暂行规定四、关于情势变更的问题建

14、设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。广东高院的暂行规定五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，

15、也应当承担相应的过错责任。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持（如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢？）；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。广东高院的暂行规定（该条与上述最高院的第十三条有些差别）六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。广东高院的暂行规定第十三条建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但