最新不作为犯罪若干问题研究.docx

1、最新不作为犯罪若干问题研究不作为犯罪若干问题研究在刑法学领域中,不作为犯,特别是不纯正不作为犯,历来是刑法学领域研究的重点问题之一。但是,对不作为犯进行系统研究,是19世纪以后开始的。威斯特法是最早的研究者,他认为,用不作为的形式也可以进行犯罪,这一论述具有划时代的意义。以后,很多学者对其进行了不懈的探讨,取得可喜的成果。但是,在研究不作为犯时,我们会遇到的问题便是:对于不作为的概念是什么,它与作为如何区别,以及不作为的作为义务的根据是什么。不弄清楚这些问题,我们就无法做更进一步的探讨,在司法实践中也会产生很多问题。因此,很多学者开始了艰苦的理论研究,形成了各种不同的观点,但是,分歧很大。因此

2、,对上述问题做探讨,不仅是刑法理论进步的需要,也是在司法实践应用的需要。本文主要分以下几部分: 1.不作为的概念问题。在德日刑法学理论中,对不作为的研究多是从形式逻辑上下定义。这样的定义,有着简单和直观的特点,但也存在着很多的问题。国内学者对不作为的探讨多是从实质入手,与德日刑法学者的定义方法相比较,都强调作为义务在不作为犯成立中的重要地位,因此,该定义方法具有一定的科学性。但是,其局限性也是非常的明显。对于什么是作为义务这个问题上分歧很大,有的学者认为是特定义务,还有的学者认为是法律和社会所需要的义务。因此,笔者在总结上述定义方法优点和缺点的基础上,提出了形式与实质相结合的定义方法,即不作为

3、是负有履行特定法律义务,并且能够履行而没有履行,使法益受到损害的行为。这样的定义方法是科学的,避免了形式定义和实质定义上的不足。 2.作为与不作为的区分标准。近代刑法理论认为,犯罪是行为,无行为即无犯罪,这在我国刑事立法和刑法理论已经是不争之论。作为犯罪基础的行为分为作为与不作为,与此相适应,犯罪也就分为作为犯与不作为犯。很多学者对作为与不作为的区分标准问题进行了理论研究,取得了大量的成果。有身体动静说、态度积极消极说、因果关系说、社会意义说、价值说,注入活力说等等。但是,这些传统的理论有其不足之处,受到了越来越严峻的挑战。特别是德日这些严格从形式上讲求法律内容的精确和适用完美的国家中,对于作

4、为与不作为的区分进行进一步的理论研究显得非常必要。笔者首先对作为与不作为、作为犯与不作为犯这两组概念进行区别,在此基础上,提出作为与不作为的区分标准是刑事法律后果相联系法律义务是否存在。以刑事法律后果相联系法律义务的存在与否作为作为与不作为的区分标准,可以避免上述理论的不足之处。因此,即使在有作为和不作为同时存在的情况下,通过对作为义务的内容的分析,也能把作为犯与不作为犯区分清楚。 3.不作为犯的作为义务的根据。不作为犯的作为义务的根据是不作为犯研究的重点之一,国内外许多学者对作为义务的根据展开可大量的研究。有学者认为,法令、法律及先行行为是不作为义务的根据,这在理论上被称为作为义务的形式的方

5、法论或者形式的三分说。该理论的提出对于限制任意扩大不作为犯罪的范围来说,有极其重要的意义。但是,形式的作为义务不能揭示作为义务的实质内容是什么,对于作为义务也不可能完全列举出来。基于以上缺点,有些学者提出了实质作为义务理论,该理论在一定程度上弥补了形状的作为义务理论的缺陷。但是,实质作为义务理论也存在不具体等缺点。笔者在总结上述理论的基础上,提出了实质作为义务根据与形式作为义务根据的统一说。统一说既可以避免形式的作为义务理论不能说清楚作为义务根据内容是什么的缺点,又可以避免实质的作为义务理论的模糊性,对于认定不作为犯罪有一定的意义。【关键词】：不作为 不作为概念 区分标准 作为义务 不作为犯罪

6、若干问题探析在刑法理论中，犯罪分为作为犯罪和不作为犯罪，不作为犯罪又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪，对不作为犯进行系统研究,是19世纪以后开始的。威斯特法是最早的研究者,他认为,用不作为的形式也可以进行犯罪,这一论述具有划时代的意义。但我国刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为为什么是行为，其相对于作为而言有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，不作为犯罪有何分类，以下将逐一阐述。一、不作为犯罪的概述不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形

7、式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。（一）不作为的概念关于不作为的概念，我国刑事立法中没有使用过“不作为”一词，因此，刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：有的学者认为，不作为是指“行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为” ；有的学者认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为” ；也有学者认为,不作为是指“行为人在能够履行自己应尽义务的情况下消极不履行该义务，即当为而不为” ；以上各种表述虽然在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作

8、为同行为人负有特定义务联系起来，这无疑是正确的。但与此同时，也有许多不足之处。我认为不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。首先，对于不作为中义务的性质界定，义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中的义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，应充

9、分考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。再次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪

10、是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。最后，明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，如果忽视了这一点，没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，我主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。（二）不作为的行为性“无行为

11、则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域” 。不作为是相对于作为而言的，不作为是否为一种作为，由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争议的焦点问题。自然行为论者站在自然主义上立场直接分析作为和不作为，认为不作为是一种没有引起外界变动的自然举动，因而不能纳入作为之中，从而否认了不作为的行为性。而目的行为论则又根据不作为是否同作为一样带有目的性而分别产生了目的行为肯定说与目的行为否定说两大类。社会行为论则

12、着眼于行为在社会上的价值，寻求作为与不作为共通的上位概念，以作为的价值关系，说明不作为行为性的根据。我认为对于不作为的行为性的解释, 不能拘泥于某一方面, 而应当采取一种综合的解释。其中, 社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中, 人与人结成一定的社会关系, 这种社会关系通过法律加以确立, 从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面, 两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提, 而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此, 作为是一种公然侵害他人权利的行为, 不履行自己应当并且能够

13、履行的义务的不作为，同样是一种侵害他人权利的行为, 在这个意义上说,不作为与作为具有等价性, 即在否定的价值上是相同的, 这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此, 不作为虽然在物理意义上是“ 无”，但这种“ 无” 的状态本身是受行为人的主观意志支配的, 因而从人的态度上来判断, 是一种“ 有” , 在故意的不作为的情况下, 不作为正是行为人之所欲为, 在过失的不作为忘却犯的情况下, 表面上看行为人不作为没有意识到, 但存在意识的义务。二.作为与不作为的区分标准。近代刑法理论认为,犯罪是行为,无行为即无犯罪,这在我国刑事立法和刑法理论已经是不争之论。作为犯罪基础的行为分为作为与不作为,与

14、此相适应,犯罪也就分为作为犯与不作为犯。很多学者对作为与不作为的区分标准问题进行了理论研究,取得了大量的成果。有身体动静说、态度积极消极说、因果关系说、社会意义说、价值说,注入活力说等等。但是,这些传统的理论有其不足之处,受到了越来越严峻的挑战。特别是德日这些严格从形式上讲求法律内容的精确和适用完美的国家中,对于作为与不作为的区分进行进一步的理论研究显得非常必要。笔者首先对作为与不作为、作为犯与不作为犯这两组概念进行区别,在此基础上,提出作为与不作为的区分标准是刑事法律后果相联系法律义务是否存在。以刑事法律后果相联系法律义务的存在与否作为作为与不作为的区分标准,可以避免上述理论的不足之处。因此

15、,即使在有作为和不作为同时存在的情况下,通过对作为义务的内容的分析,也能把作为犯与不作为犯区分清楚。 三、不作为犯的作为义务不作为犯罪的作为义务是不作为犯罪理论研究的核心问题，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实构成要素,是决定不作为犯罪能否成立，属于何种性质的犯罪的主要依据。 不作为犯罪的作为义务是指在不作为犯罪中，行为人的作为义务产生的条件，也即行为人在什么情况下具有防止犯罪结果或犯罪事实的认识。但对不作为犯罪的作为义务，各国刑法理论有不同的认识，立法实践也存在较大的差异。我国刑法上并没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，理论上也存在很多见解。由于立法的空白与理论上的不一致，导致在司法

16、实践中对不作为犯罪案件的判决出现了混乱。因此，把不作为犯罪的作为义务作为不作为犯罪理论的核心问题来研究，不但对不作为犯罪的理论的深入有重大意义，还对指导我国立法和司法实践也有一定的意义。（一）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。如违反民法规定不履行清偿债务的不作为行为，由于刑法中未作规定就不能以犯罪论处。因此，法律明文规定的义务并不仅限于刑法明文规定的义务，而应当包括民法，经济法，婚姻法等法律明文规定的义务。如以不给被抚养人饭吃的手段构成的不作为的杀人罪中，行为人的作为义务（抚养义务）并无明文规定，就直接规定于婚姻法中，刑法上并无明文规定。不过需要指出的是，违反非刑法法律明文规定的义务，并