贷款犯罪系列之二高利转贷罪.docx

1、贷款犯罪系列之二高利转贷罪贷款犯罪系列之二高利转贷罪于长义律师 目录：罪名法条罪名理解1、构成要件2、细化理解1、何谓“转贷牟利”？2、何谓“套取”？3、何谓“金融机构”？4、何谓“信贷资金”？5、何谓“高利”？6、何谓“违法所得”？7、何谓“较大”、“巨大”？8、何谓“单位”？9、何谓“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”？10、转贷人与金融机构工作人员串通勾结的认定？罪名法条 第一百七十五条“高利转贷罪”、第一百七十五条之一“骗取贷款罪”、第一百八十六条“违法发放贷款罪”、第一百九十三条“贷款诈骗罪”共同构成金融犯罪中的贷款犯罪罪名体系。 “高利转贷罪”属于刑法分则第三章“破坏社会主义市

2、场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”第一百七十五条：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”罪名理解1、构成要件。1、主体。为一般主体，包括自然人和单位。2、主观方面。本罪为直接故意犯罪，并具有转贷牟利的目的。3、客体。是国家的信贷资金管理秩序。本罪的犯罪对象是金融机构的信贷资金。4、客观方面。表现为套取金融机构信贷

3、资金，高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。二、细化理解1、“转贷牟利”如何理解？1.1“转贷牟利”就是将信贷资金转贷给他人获取利益。这里的“贷”，说明限于借贷，不能约束投资等行为。这里的“利”是要高于获取信贷资金的成本，低于或平于贷款利率将信贷资金转贷他人不具备牟利的现实可能性，因此不应认为具有转贷牟利的目的。1.2关于“转贷牟利为目的”产生的时间对本罪的影响。有观点认为（张明楷刑法学），“转贷牟利为目的”产生于“套取金融机构信贷资金”之前才成立本罪，在“套取金融机构信贷资金”之后产生“转贷牟利为目的”的，不构成本罪；也有观点认为(2012年10月8日 星期一检察日报，作者单位:江苏省仪征市

4、人民检察院扬州市邗江区人民检察院 胡昊梅佳)“转贷牟利目的”产生时间不影响高利转贷罪构成，无论“转贷牟利为目的”产生于“套取金融机构信贷资金”之前之后，均可构成本罪。他们认为：转贷牟利的目的，在客观方面表现为两个行为，即套取和转贷，二者紧密结合才构成高利转贷的犯罪行为方式，缺一不可。由于高利转贷行为本质上属于滥用贷款的一种行为，行为人在获取贷款后产生转贷牟利目的，实际上就证明了其获取金融机构贷款的行为就是一种套取，因为将贷款用于转贷牟利绝不可能成为行为人向金融机构申请获得贷款的理由。转贷牟利目的产生的先后，对于套取金融机构信贷资金行为的认定并不会产生实质的影响。1.3 变相高利转贷情形的认定。

5、刘宪权金融犯罪刑法学专论2010年版223页认为：行为人套取信贷资金后，将信贷资金用于正常的生产经营，而将自有资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，也应认定为本罪。因为该行为本质上只是在资金上做了置换，本质与高利转贷相同。如不以高利转贷罪处理，则会诱导行为人以这种极具隐蔽性的手段实施高利转贷行为。个人认为，（1）该观点值得商榷：信贷资金的审批和使用不违法，自有资金可以保障信贷资金的安全，如没有在审批时对于拥有自有资金的情形禁止放贷的规定则为合法。（2）合理的规避方法是：可以先将个人资金出借，再向金融机构贷款，在此情形下不应理解为资金置换；或直接将个人资金作为投资。 1.4本罪以“转贷牟利为目的

6、”，是目的犯。但至于该目的能否达到，不影响本罪的成立。即“违法所得”这一犯罪要件，不仅指“违法所实得”，“违法所应得”较大的，同样构成本罪。 1.5小额贷款公司套取银行资金高利转贷他人的行为如何定性？2、何谓“套取”？所谓套取金融机构信贷资金，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法获得的贷款（赵秉志金融犯罪界限认定司法对策2000年版115页）。也有观点认为，不管行为人是否符合贷款条件，是否编造虚假的贷款理由或者贷款条件，只要不按约定内容使用信贷资金而获取信贷资金的行为即为“套取”。个人认为，行为人在符合贷款条件的前提下获取

7、贷款，虽然改变了贷款用途，但有合理的事由，不能认定为“套取”。关键是看贷款申请时，贷款理由是否虚假。3、何谓“金融机构”？根据银行业监督管理办法第二条“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定，对经其批准

8、在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。”刑法对金融机构没有限定，个人理解包括境内和境外设立的银行类和非银行类所有金融机构。 4、何谓“信贷资金”？ 根据1994年中国人民银行信贷资金管理暂行办法（失效）第二条“本办法适用于：中国人民银行、商业银行（含合作银行，下同）、政策性银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、保险公司、信用合作社、融资中介机构以及邮政储蓄机构等。 第三条本办法中的信贷资金系指上述机构人民币下列项目的全部或部分： 资本，包括核心资本及附属资本。 负债，包括各类存款、借入款项及其他负债。资产，包括贷款、投资、其它金融资产及表外资产。”因

9、此，信贷资金不限于贷款。但根据王凤垒金融犯罪研究，中国检查出版社2008年版第186页，“信贷资金”是指金融机构依据国家国家制定的贷款方针和政策，经过严格的审批程序，依法贷给公司、企业、事业单位或个人的政策性贷款和商业性贷款资金。可见，实践中一般将“信贷资金”仅理解为贷款。5、何谓“高利”？5.1有观点认为，根据人民法院审理借贷案件的若干意见第6条，将“高利”理解为中国人民银行同类贷款利率的四倍。有观点认为，只要转贷利率高于贷款利率，即为“高利”。个人同意后者观点。因此，不高于转贷利率的不是“高利”，不会构成本罪。5.2“高利”中的“利”作何理解？是专指利率利息，还是包括与利息等质的其他报酬等

10、“利益”？检察机关一般认为：刑法第一百七十五条对高利转贷罪的罪状表述，仅仅规定了“高利转贷给他人”，并没有将“高利”中的“利”明确否定为以“利息”方式收取。而且，构成本罪所要求的“违法所得数额较大”，实际上就是指高利转贷所得报酬与应支付给金融机构贷款利息的差额。因此，将贷款人因借出资本而以各种名义获取的报酬，在扣除应归还金融机构利息后的盈余部分，一并认定为“高利转贷”中的“高利” （检察日报2011年4月26日 星期二）。6、何谓“违法所得”？我认为，这里的“违法”行为，应是指“高利转贷”行为。因此“违法所得”，实际上就是指“高利转贷”与贷款本息的差额。即如上所述的：“实际上就是指高利转贷所得

11、报酬与应支付给金融机构贷款利息的差额。”问题：【1】签订了转贷合同，约定了利率，但未收回本息时，此时违法所得尚未取得，应否构成本罪？是否未遂？【2】是实得报酬与实付利息的差额，还是应得报酬与应付利息的差额？个人理解：是按实际转贷部分的利益与转贷部分的利息的差额，包括既得利益和应得利益、已付利息和应付利息的总和。7、何谓“较大”、“巨大”？ 7.1 “较大”：最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十六条 高利转贷案（刑法第一百七十五条）以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）高利转贷，违法所得数额在十万元

12、以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。7.2“巨大”：参照违法发放贷款罪的数额标准，两个层级之间一般相差5倍。违法所得数额应在50万以上；7.3参照违法发放贷款罪的数额标准，单位犯罪应按个人犯罪数额的2-4倍追诉。因此单位犯罪的“较大”、“巨大”应在20-40万、100-200万以上。7.4在无具体规定的情形下，可以定罪量刑无法可依为由辩护。 8、何谓“单位”？是否体现单位意志、是否归属于单位所有。最高人民法院关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知（法【2001】8号）；最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释

13、 9、何谓“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”？根据全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（法【2001】8号）的规定，单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。据此，直接负责的主管人员是指决策人；其他直接责任人员是指主动积极实施的骨干人员；对于接受具体命令、被动实施一定犯罪的人员不应认定为其他直接责任人员。10、转贷人与金融机构工作人员串通勾结犯罪的认定？首先，构成高利转贷罪的共犯；其次，金融机构工作人员以贷款的形式掩盖其挪用公款或资金的性质，还触犯了挪用公款罪或挪用资金罪；第三，根据1998年4月29日最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第8条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”因此应在高利转贷罪与挪用公款罪或挪用资金罪中择一重罪。