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1、抵押权确定问题与认定探讨论文共5篇抵押权确定问题与认定探讨论文（共5篇） 第1篇：论农村私有财产抵押权的问题私有房产是农民非常重要的私有财产，私有房产的抵押和流通，有利于促进城乡统筹建设，有利于拓宽农村融资渠道，有利于促进农民创业增收，对于促进农村经济发展有非常重要的意义。目前，由于农民房产所有权的私有和宅基地集体所有的冲突，导致农民房产的抵押遇到了一系列的问题。从立法层面来看，房屋抵押的房地一体原则与农民房产私有和宅基地集体所有现实冲突；由于农村经济和农村土地的特点，在目前农村私有房抵押实践中，也存在社会保障制度不健全，流转市场体系建设缓慢，风险保障机制缺失等问题。为此，为了促进农村私有房产

2、抵押的发展，拓宽农村金融渠道，就应该通过加快立法建设，明确农村私有房产的抵押范畴，强化农业保障和风险防范机制，促进农村私有房抵押市场化，以及建立健全农村社会保障制度等方法来促进农村私有房产抵押的发展。农村私有房宅基地抵押制度农村私有房产抵押权保护的现状（1）相关立法的规定我國关于农村私有房产抵押与城市房屋抵押有所区别，所以导致了不同的发展状况以及经济状态。区别在于一个允许并且鼓励，而另一个虽然处于空白状态。虽然是处于空白，但确切来说是不允许抵押的，这是在于农村宅基地与土地使用权的矛盾。具体来讲，根据我国宪法、物权法等法律规定，宅基地上房产为农民有权处分的私有财产。物权法规定可以抵押的财产有“建

3、筑物和其他地上附着物”，并且包括“正在建造的建筑物”；“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。对于宅基地使用权流转进行调整的规范性文件还有行政法规和部门规章。全国人大及常务委员会制定的法律对宅基地使用权流转是基础性、普遍性规定，而行政法规与部门规章对农村宅基地使用权问题规定相对明确、细致，具有较强的可操作性。（2）立法层面农村房产抵押权问题第一，农村房屋抵押受到宅基地使用权流转的限制农村私有房屋的抵押，不仅仅涉及到房屋的所有权抵押，同时还涉及到房屋所在集体土地所有权和使用权的抵押。因此，农村房屋抵押必然受到宅基地使用权流转问题的限制。第二，农村居民房屋抵押与房地一体原则的冲突法律一大原则是“法

4、无禁止即可为”，对于农村居民房屋抵押而言，国家法律没有明文规定禁止农村居民房屋进行抵押。房地一体原则对处理农村居民房屋抵押有一定的意义：一是有利于维护宅基地使用权，确保农村居民的住房保障。二是农村居民房屋的权属比较混乱，通常很多农村居民房屋都没有进行权属登记，而宅基地使用权的登记一定程度上有利于弥补农村居民房屋登记的缺陷，有助于减少权属纠纷。三是房地一体原则有利于维护农村的生活秩序和善良风俗。现实生活中，农村居民对自己所居住的房屋都有着强烈的归属感，这种归属感当然及于其住房所占范围内的土地。因此，房地一体原则也符合农村的生活秩序。现实中，已经有很多城市做出了试点，探索出了一些可行的方式方法。宅

5、基地使用权要随农村房屋所有权进行抵押，有两种模式：一种是将宅基地使用权依法转化为国有用地后，按国有用地的方法自然就可以随着农村房屋所有权一起进行抵押；另一种是农村居民房屋进行抵押后，抵押权的实现仍然需要在集体经济组织内部进行流转，以保障农村居民的住房需求。由此可见，房地一体原则下进行农村居民房屋抵押的效果是非常有限的，即使允许也会因为条件的限制而得不到抵押权的实现。总的来说，房地一体原则在处理农村居民房屋抵押时存在很大的弊端。（3）实践中农村房产抵押权问题出现的原因第一，社会保障制度不健全民生问题将制约农房抵押业务的推广。当借款人真正发生违约行为时，抵押物的处置往往难以执行。原因主要有以下几个

6、方面：首先，农村房屋及其附属的宅基地使用权在处置的时候，受让人存在很大的限制，一般都要求本村集体组织成员优先，且该受让人未分得宅基地，严格的说，从农村发展的情况来看，基本上没有满足条件的受让人。其次，如果放宽受让人限制，由于缺乏相关的农村社会保障制度，则极易造成农村社会的不稳定。农房抵押的发放加快了宅基地流转的速度，可能会使部分村庄宅基地集中，且失去住所的农户增加，这就必将增加农村社会的不安定因素，不利于农民的团结稳定。第二，流转市场体系建设缓慢抵押物变现难，目前农村产权流转中介组织较少，流转信息不畅，尚未形成开放、统一、规范的流转市场。农户更多地选择在私下将房屋转让或者出租，且这些民间的流转

7、基本上都在亲朋好友之间进行，并没有形成公开的市场。此外，在当前己经建成的这些农村产权流转中心或中介组织中，完全按照市场法则运作的也不多。因此，由于产权流转市场发育较为缓慢，无法完全适应农村产权制度变革的要求，加之市场配套体系的建设还不完善，一旦农户无法按期偿还贷款，则很难及时通过房屋所有权的变卖或拍卖以及宅基地使用权的转让来弥补贷款损失。第三，风险保障机制缺失不确定性风险极大，不少申请农房抵押的农户都选择了发展特色农业项目或开设农家乐等经营项目作为贷款的投资项目，对传统农业仍具有一定的依赖性。由于农业本身属于弱势产业，抵御自然灾害和市场风险的能力较弱，加之农业保险业务尚未全面展开，一旦遇到较大

8、的自然灾害或市场因素发生改变，就会直接影响宅基地流转或地上附着物的价值，这也将给开展农房抵押业务的金融机构带来不可预知的风险。完善农村私有房产抵押的必要性分析目前，随着农村经济的快速发展，完善农村私有房产抵押制度对于促进农村经济的发展有非常重要的意义。（1）有利于城乡统筹建设的推进从城乡统筹构建和谐社会的角度出发，开展农村房屋抵押，使得农村房屋能够向城市房屋一样自由抵押处分符合城乡统筹的政策，对打破城乡隔绝、地域界限和身份限制，建立全国统一、公平竞争和城乡和谐的大金融市场却有必要。如果将农村房屋抵押作为农村金融的基本政策加以推进，将为银行、小额贷款公司、农村资金互助社等金融机构提供更多的贷款担

9、保抵押物，将有利于银行以及新型农村金融机构的风险控制，更有利于破除城乡金融二元结构，推动农村经济与城市经济的协调发展。（2）有利于拓宽农村融资渠道在城市，城镇居民可以凭借个人良好的信用记录获取金融机构信用贷款，也可以凭自身拥有的资产如房屋等不动产向金融机构提供资金融通的抵押担保，融资渠道体现多样化。而在农村，现有的融资渠道多为当地农村商业银行发放的农户联保小额信用贷款，农民或农村企业用农村房屋、牲畜、林木、农作物等抵押金融机构不予接受，由于农村商业银行发放信用贷款数额较小，根本不能满足广大农村对资金的渴求。如果能允许把农村房屋作为农村资产要素进行抵押，承认农村房屋在资产有形市场上的价值，对金融

10、机构而言，贷款有了房屋的抵押担保，从规避贷款风险而言也有很大的保障作用，他们将愿意将更多的贷款资金投向农村，这无疑会进一步拓宽农村融资渠道，提高农民生活水平，对促进农村产业又好又快的发展有利。（3）有利于促进农民创业增收中国有70%左右的人口住在农村，随着社会的进步，農民已有了更多的想法，他们不再仅依靠种庄稼求得生存，广大农民也在积极寻找创业致富的门路。但现实是他们缺乏创业必须的资金，想要通过金融机构融资解决资金需求，但农村量大面广的农民房屋资产因多种障碍处于“冷冻”状态不能用于抵押，当农民看到城市房屋可以用于抵押，而自己的房屋却被限制交易，多少使他们感觉社会不公平。因此，如果能够允许农村房屋

11、抵押，对于农民而言，贷款不仅能解决购买化肥、种子等小问题，也可用于开商店、搞运输、办企业，获得更多的创业致富机会改善他们的生活；对于农村企业而言，企业将在集体土地上修建的办公楼、厂房等用于抵押，可获得进一步发展的资金，从而优化资源配置，扩大生产规模，提供更多的就业机会，为国家创造更大的财富。开展农村房屋抵押，将有力推进农村房屋向信贷资源的转变，使得众多有创业意愿的农民和农村中小企业获得金融支持，将更好的解决农村劳动力创业和就业，对扩大税源，增加财政收入有利，且具有良好的社会效益和经济效益。对实施农村私有房产抵押制度的建议（1）加快立法建设，明确农村住房产权的抵押范畴不仅要继续修订和完善地方法规

12、，还更应积极将制定针对“农村产权”的国家专项法律提上议程，以此来尽快破除农村房屋所有权和宅基地使用权“两权”抵押的法律障碍，将农村房屋产权具体化、法制化，赋予农民更加充分、更加完整且更有保障的住房产权，确保现有宅基地（集体建设用地）的使用关系保持稳定并长久不变，为农房抵押制度的长期发展提供有效和可靠的法律保障。此外，还必须在相关法律法规和政策中明确规定农民享有宅基地（集体建设用地）占有、使用、处理、收益四种权利，允许以宅基地使用权用作抵押，通过完善农村房屋产权登记制度，以“确权颁证”的方式公开表达，把这项权力真正完整地落实到农民和目标地块上，以提高其公信力，为农村宅基地金融制度创新及农地金融业

13、务的开展奠定产权基础。同时，还要尝试并完善以市场价值为导向的农房价值评估体系，从而真正实现农村房屋的“同证同权”。（2）强化农业保障和风险防范机制要加快成立新型农业信贷担保机构，完善现有农村产权担保公司的业务模式和风险保障机制，继续大力发展农业保险，以降低农房抵押的风险。政府要鼓励和支持商业保险公司开办涉农保险业务，对农业保险的亏损应给予适当的政策性补贴。同时，参与农房抵押的各类涉农金融机构也要积极探索多种担保方式，对额度较大的农房抵押，还应尝试推行“农房抵押+农村产权融资专业担保”、“农房抵押+风险基全担保”和“农房抵押+农户联保”等多种方式，进一步化解信贷风险。（3）转变政府角色，充分发挥

14、抵押的市场化职能农村房屋抵押的形势要求必须实现抵押的市场化，即在农房抵押过程中将这一进程纳入市场，从而用市场这一杠杆来规范并有效制约农房抵押这一制度，只有这样才能保证抵押有条不紊的进行。政府在涉及这一方面制定相关政策规定时，应该更多地考虑金融机构、担保机构和农民三方的共同利益，并且在其中间找到一个平衡点，既不应该完全从赢利的角度出发，也不能忽视参与农房抵押的机构所面临的风险，要积极推动农房抵押的市场化发展，将自己置于一种适当调节的角色，在出现突发情况是能够相应的控制，只有这样才能充分发挥抵押的市场化职能。（4）建立健全农村社会保障体系建立健全农村社保体系，需要全力促进农村社会保障体系的发展，力

15、求通过适度地剥离农村土地的传统福利保障功能来有效地推广农村私有房产抵押业务，具体而言，主要包括以下三点：一是要逐步建立健全失去宅基地的农民的最低生活保障制度，解决其最基本的生活居住问题，保证其在失去农房的时候能够有相应的保障的；二是要继续深入完善农民医疗保障和养老保险制度，做到“病有所医，老有所养”，以逐步减少农民对土地的依赖；三是在推进农村宅基地流转市场化的过程中，要逐步建立相应的补偿机制，如以农村土地基金等形式筹集风险基金，以保障失去宅基地的农民的基本利益。作者：罗晟豪第2篇：民刑交叉案件中抵押权的认定2013年3月8日，中行丽水分行与陈某华签订贷款协议，约定丽水分行向陈某华提供贷款352

16、万元，期限为3年。为保证债权的实现，双方同时签订抵押合同，约定陈某华以坐落于青田县鹤城街道的房屋作为抵押物，双方依法办理抵押登记手续。后续，陈某华取得贷款352万元。2015年2月12日，丽水市莲都区法院作出刑事判决：判决陈某华犯非法吸收公众存款罪，其违法所得退赔给各被害人，并确认青田县鹤城街道的房产系陈某华用其所吸收的款项购置。2016年贷款到期后，丽水分行起诉陈某华要求还款，并确认对抵押物享有优先受偿权。陈某华答辩称，该抵押物系非法吸收款项购置，应返还集资户，银行不享有优先受偿权。一审法院根据查明事实认为：因生效刑事法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令陈某华的违法所得退赔给各

17、被害人，因此，对于丽水分行提出的优先受偿权的诉讼请求不予支持。丽水分行不服，提起上诉，主张其办理房屋抵押登记的时间是2013年，当时该房产并未被认定为赃款购置，且该房屋产权证上的权属人为陈某华，基于物权公示原则，上诉人有理由相信被上诉人对案涉房屋享有合法的处分权，因此依法办理了抵押登记，并发放了贷款。上诉人系善意取得抵押权，对抵押物享有优先受偿权。二审法院审理认为：本案争议焦点是丽水分行对案涉抵押房屋是否享有优先受偿权。因刑事裁判未否定案涉抵押合同的效力，基于物权公示公信原则，丽水分行基于信赖不动产登记簿上的记载而发生的交易，应受法律保护。在案涉借款合同、抵押合同未被认定为无效合同的情况下，不

18、能仅因案涉房屋系赃款购置来直接否定丽水分行基于房屋抵押享有的优先受偿权。案涉房屋权属登记在陈某华名下，该登记具有公信力，根据物权公示的权利推定效力，只要在不动产登记簿上记载的权利都应推定为真实。丽水分行在办理抵押贷款过程中，尽到了审慎审查和合理注意的义务，因此即便陈某华在设定抵押时存在无权处分的情形，丽水分行对案涉房屋的抵押权也构成善意取得。依据物权法和最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定（以下简称涉财执行规定第11条第2款以及第13条第2款规定，丽水分行作为善意第三人取得案涉房屋抵押权。【判决涉及的法律概念分析】（一）善意取得善意取得是民法上的概念，也称“善意受让”或“即时取得”

19、，是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权转移给他人或者为他人设定他物权，如果该他人于受让所有权或取得他物权时为善意且符合法律规定的其他要件，则其将如同处分人有权处分时那样，取得该物的所有权或他物权。1善意取得是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有权是基于法律直接规定而不是法律行为，属于原始取得，具有确定性和终局性。2从价值、逻辑、制度上来看，善意取得本质就是以交易安全为价值诉求，以占有公信力为逻辑基础的合理分配无权处分行为风险的制度。3物权法颁布之前，相关法律和司法解释对善意取得制度也有零散规定，如票

20、据法第12条第1款、民法通则意见第89条、担保法司法解释第84条等。物权法第106条对物权的善意取得做了较为系统的规定。对于其他物权是否适用善意取得，物权法第106条第3款也作出了明确规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。实践中，最高人民法院也采纳了上述观点，曾作出过抵押权善意取得的裁定。4由此可見，民法上抵押权可以由善意取得而取得之，如何判断其是否属于善意取得则应参照物权法第106条前两款规定。5与民法规范不同，刑法是规定犯罪和刑罚的法律，侧重对犯罪进行惩治和预防，保护社会秩序和公民权利，因此，刑法着重规定了对犯罪财物的追缴和对被害人的返还。例如，刑法第64条规定了对犯罪财物的处理

21、，规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。涉财执行规定进一步将追缴的范围扩展至赃物的转化物。但经济生活纷繁复杂，经济犯罪可能涉及其他民商事活动，因此，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称非法集资意见）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称诈骗案件解释）、涉财执行规定等司法解释中，对善意取得有所提及。例如，诈骗案件解释第10条第2款规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定第12条规定对不明知是赃车而购买

22、的，结案后予以退还买主。涉财执行规定第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。上述司法解释吸收了民法体系内的善意取得理论，完善了刑法对涉案财物处理的规定，与民法体系内善意取得制度互补，将与涉案财物有关的善意第三人利益纳入了刑事涉案财物处理考量范围，能够更加均衡的保护各方的合法权益。（二）赃物是否适用民法上的善意取得关于赃物是否适用善意取得制度，我国物权法并未规定。6理论及实务界一直对此存在争议，概括看，主要有三种观点：第一种观点：赃物不适用善意取得制度。根据所有权取得的一般原则，所有权的取得

23、不得违反法律规定，我国法律严格禁止销售和购买赃物，因此根据物权法第106条“法律另有规定的除外”的规定，善意取得的财产必须是法律允许自由流通的物，即使买受人購买赃物时出于善意，也不能取得对该物的所有权。我国物权法虽然没有明确将动产划分为占有委托物和占有脱离物，但是就其106条的但书规定可知，占有脱离物是不适用善意取得制度的。占有委托物和占有脱离物是除物权法以外的其他法律渊源上的分类。占有委托物，是指基于原权利人真实意思表示而转移占有的物，如承租人基于租赁关系占有租赁物、保管人基于保管关系占有保管物。可见占有委托物是法律允许自由流通的物，适用善意取得制度。而占有脱离物，是指非基于原权利人真实意思

24、表示而丧失占有的物。赃物属于占有脱离物的范畴，因此，赃物不应当适用善意取得制度。第二种观点：赃物适用善意取得制度。善意取得一旦具备法定构成要件，善意受让人取得财产的所有权，财产上的原有权利消灭，原所有权人丧失所有权，不得要求善意第三人返还该财产。可见善意取得制度旨在于维护交易安全。赃物在脱离原权利人的占有时，不是基于原权利人的真实意思，但在其进入流通领域后，在纷繁复杂的商品交易中，要求受让人在众多商品中识别出赃物，要求受让人承担查明商品真正权利归属的责任，不但不利于现代社会商品交易的安全和便捷，而且在实践中也是不可能的。如果受让人基于让与人占有动产的外观下，并出于对此外观的信赖，在符合善意取得

25、构成要件的情况下购买了盗赃物，如果不给予善意受让人保护，是极其不公平的。因此，赃物应当适用善意取得制度。第三种观点：赃物有条件地适用善意取得制度。我国物权法第107条规定了遗失物的回复请求权，以此来有条件的保护原权利人的利益。7遗失物是非故意抛弃而丧失占有的财产，即并非出于原权利人真实意思表示而丧失占有的财产。赃物亦属于并非出于原所有人意志而丧失占有的财产，那么，同样是出于并非原权利人真实意思表示而丧失占有的财产，既然遗失物可以有条件的适用善意取得制度，那么赃物也应当可以有条件的适用善意取得制度。有学说主张，赃物若是通过公开市场购买的，或通过严格的拍卖程序获得的，受让人支付了合理的对价，且已经

26、实际占有，则应当善意取得该赃物的所有权。8本文认为，目前情况下第三种学说较为合理。物权法之所以未明确赃物的善意取得制度，主要是囿于民法交易安全保护与刑法财产权利保护之间的矛盾冲突，希望将此问题交由刑事法律解决。目前，刑事法律中对赃物的善意取得已经明确规定不予追缴，同时又规定作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，应通过诉讼程序处理，即通过民事诉讼进行主张权利。因此，赃物在民法中适用善意取得的条件已经成熟，为了保护市场交易安全、合理分配刑事被害人和善意第三人之间的风险，应在民法中明确善意取得制度。但毕竟赃物与一般无权处分物存在区别，属于占有脱离物，应在善意取得制度中参照“遗失物”的规定进行处

27、理，并适当提高对善意的判断标准。（三）犯罪行为与涉案合同有效性的判断犯罪行为与涉案合同有效性是民刑交叉案件认定的难点，目前理论界仅对诈骗类犯罪行为与涉案合同有效性问题进行了集中分析，主要观点有三种：一是诈骗成立，相关民商事合同无效。主要理由为合同构成刑事诈骗，因而损害国家利益并且属于以合法形式掩盖非法目的。二是诈骗成立，相关民商事合同仍然属于民事上可撤销合同，并不当然无效。主要理由为诈骗是更为严重的欺诈，应属于可撤销合同范围。三是应区别情况认定相关民商事合同的效力；一是以合同相对人是否参与犯罪为标准划分，合同相对人参与犯罪的的合同无效，没有参与犯罪的则有效；二是以如何主张权利划分，被害人向公安

28、机关报案的走刑事程序，向法院提起民事诉讼的，可以按照可撤销合同处理。9本文认为，虽然犯罪行为与合同行为相互交叉，但仍可以视为两个有牵连但不同的行为。犯罪行为是合同一方所为，其因构成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行为是双方意思表示一致的情况下所共同实施的行为，合同是否有效仍需要按照合同法第52条规定予以判断。2014年7月，最高人民法院关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）中第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订

29、合同的，或者存在合同法第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在合同法第52条规定的情形的，合同相对人可以依据合同法第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。”10最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（以下简称民间借贷规定）第13条规定了审理民刑交叉案件中犯罪行为与合同有效性的判断标准：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或

30、者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本文认为，上述解释基本上采纳了理论界的第二种观点，即犯罪行为成立，相关民商事合同并不当然无效，其合同效力的判断标准仍是合同法第52条。【法院判决之检讨】（一）一审判决之检讨一审法院认为：因生效法律文书已经确认陈某华用赃款购置了案涉房产，并判令丽水市隆泰担保投资有限公司的违法所得退赔给各被害人，故陈某华提出的辩解理由成立，予以支持。从上述判决看，一审法院适用了刑法第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令

31、退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。认为赃物不适用善意取得制度，而是应该按照刑事案件处理程序退赔被害人，對银行抵押权请求不予支持。本文认为，该判决采取先刑后民的处理程序，将刑事处理程序作为优先适用程序，缺乏法律依据。虽然刑法规定应对违法所得进行退赔，但在退赔时应考虑犯罪分子在民商事活动中签订合同的善意第三方的利益。根据涉财执行规定第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本案中，银行基于善意与陈某华签订借贷抵押合同，虽然陈某华名下的涉案房产系赃物转化物，但也不属于国家机关予以追缴的范围，被害人对该涉案财物主张权利的，应当