黄喆论德国新债法上的给付加重制度.docx

1、黄喆论德国新债法上的给付加重制度论德国新债法上的给付加重制度黄喆 内容提要: 债之关系中债务人负担给付义务，给付义务的履行需要债务人付出一定的努力。通常情况下，债务人的给付努力正 是其获得对待履行的基础，此种努力构成了债之关系的一部分。但是，如果债的履行意外地需要债务人付出过多的努力、支付过多的费用，法律是否仍然要求债务人 继续作出履行行为，便成为需要讨论的问题。此时，是否能够通过法律行为的解释，将此种负担的加重纳入到债之关系中，也存在探讨余地。该问题牵涉甚广，当 “意外”的加重是基于确立债之关系的错误认识而产生时，则涉及错误的问题;当“意外”是因债之关系确立后情况变化而引起时，则还涉及情势变

2、更制度。而且， 负担的加重与履行不能的区分，以及其与风险分配的界限等，均是十分困难的问题。为助于此问题的解决，德国债法设有给付加重制度(Leistungserschwerung)，以规范应否以及应如何对遭遇不可预知的严重负担的债务人进 行救济的问题，并明确债务人的牺牲限度(Opfergrenze)体系上，Medicus将该制度归入其他给付障碍 (Leistungsstorungen)之中。1我国合同法尚没有系统的给付加重规则，仅在第110条继续履行之例外中有所涉及，该条规定在履 行费用过高时，债权人不得要求履行，2体现了给付加重制度的基本取向。但是，理论上对给付加重制度鲜有论及，对该制度涉及的

3、基本问题也几乎没有讨论。自1978年到2002年历经二十多年的努力，德国债法现代化法最终得以通过，德国民法典经历了其生效以来最大幅度的修正。德国新债法中对给付加重制 度作出了更为全面的规定。鉴于我国移植德国法的大背景，德国法中的给付加重制度对我国合同法第110条的解释适用无疑具有重大借鉴意义。同时，德国法 的最新发展，也可以成为我国制定民法典的重要参考。因此，本文拟对德国法中的给付加重制度作出全面的评介，对相关的立法、判例与学说进行详细的梳理，以期 对我国的立法、司法有所助益。德国给付加重制度的立法规定(一)新债法第275条德国新债法涉及给付加重制度的条文主要是第275条、第313条、第439

4、条、以及第635条。第275条是最基本的规定，第439条、第635条是针对 特定合同类型作出的规定。第275条的内容分为三款，第1款为：“以给付对债务人或者任何人来说是不可能的为限，给付请求权被排除。”第2款为：“在注意 到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益处于极不相当的关系中的，债务人可以拒绝给付。在确定对债务人来说可合理期待的努力 时，也必须考虑给付障碍是否须由债务人负责。”第3款为：“债务人须亲自提供给付，并且在衡量债务人的给付障碍和债权人的给付利益的情况下，不能合理地期 待债务人履行给付的，债务人可以拒绝给付。”第1款的规定涵盖了一切形态的给付不能，既包括

5、自始不能和嗣后不能，也包括针对任何人来说的客观不能(Unmoglichkeit)和仅针对债务人而言的 主观不能(Unvermogen )。在一些案例中，第三方虽然可以履行，但债务人本人却有障碍，当债务人不必或不能利用第三人的帮助时，则成立债务人的主观履行不能，受第275条第1款 规范;如果债务人本身不能克服其履行困难，但却有义务凭借他人之力来履行，该情形则不属于第275条第1款的内容，而是涉及第275条第2款。区分上述两 种情形须依据恰当的法律评价，关键问题在于，债务人什么时候有义务借助他人完成给付，什么时候可以免除此种义务，区分的依据何在?在债务人有义务借助第三 人完成给付的情形下，债务人推

6、动他人努力的限度是多少，即何时能够达到第275条第2款的不可苛求的限度?此外，相应的第三人是否有帮助义务，是否有法律 上的强制?又或者在什么情况下第三人可选择拒绝帮助?这些问题正是给付加重制度的重心所在。在具有高度人身性质的给付义务中，因为其高度的人身性排除了第三人代为履行的可能，可以清晰地界定出债务人的主观履行不能。第275条第1款涉及债务人无 法履行其具有高度人身属性的给付义务，而第275条第3款适用的情况却是债务人虽然可履行给付，但因为履行障碍而不能苛求，二者的适用范围没有冲突。因 此，第275条第1款和第3款之间的界定比第1款和第2款的区分要明确。由于第275条第1款可排除第275条第

7、2款、第3款和第313条的适用，所以对 主观履行不能的确定即具有重要的意义。又第275条的极不相当(grobesMissverhaltnis)理论与第313条的不能合理期待 (Unzumutbarkeit)也形成法条上的竞合关系，对此下文需要作进一步的解释。(二)新债法第313条新债法第313条最初是由1984年司法部部长Hans-Jochen Vogel设立的债法改革委员会( 306 BGB-KE)提出，1991年该委员会提交了决议案。受欧盟消费品买卖指令的影响，拖延了近10年的债法改革委员会法案才得以重新讨论和立法，其中 法律议案的306条被原样搬入新债法，即成为第313条。德国联邦政府债

8、法现代化法草案立法理由书(以下简称立法理由书)还原文使用了债法改革委 员会在决议案中的立法理由 3第313条第1款规定：“已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合 同或者会以不同的内容订立合同的，可以请求合同的改订，但以在考虑到个案的全部情况，特别是合同所规定的或者法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对 一方来说是不能合理的期待为限。”第2款规定：“已成为合同基础的重要设想表明为错误的，与情势的变更相同。”第3款规定：“合同的改订为不可能或者对一 方来说是不能合理期待的，遭受损害的一方可以解除合同。就继续的债务关系而言，以通知终止权代替解除

9、权。”第313条第1款规定了客观交易基础障碍应具备的条件，即：(1)合同订立后，情势发生了重大变更;(2)该情势已经成为合同的基础，但不是合同的内容; (3)如果当事人能够预见到此种变更，则当事人不会订立合同或者将以其他内容订立合同;(4)如果考虑到个案的全部情况，特别是约定的和法定的风险承担 时，不能苛求一方当事人坚持履行维持不变的合同。从这一角度回顾以往的审判实践，可以看到本项下适用的情形有：(1)等价障碍。认为在双务合同中，当事人 订约时是以给付和对待给付具有同等价值为前提条件，这种等价关系被看做第313条第1款意义上的交易基础。合同订立后，由于出现了当事人未能预料的情况， 破坏了给付和

10、对待给付的等价关系，在超出一定限度时，即认为交易基础丧失。最典型的例子是货币贬值。 4 (2)其他的负担因素。除了直接作用于合同给付或对待给付的情势变化外，还有一些负担因素以其他方式带来等价障碍。比如一方当事人在合同签订后遭遇了一些 负担，虽然负担因素并不直接针对合同给付本身，但却损害了该当事人的整体支付力，使一方当事人履行自己所负担给付的困难增加，此时合同的交易基础也可能因 此而发生障碍，发生经济上履行不能(wirtschaftlicheUnmoglichkeit) 。 (3)由关联法律关系产生的相互依赖性，是各法律关系的行为基础。第313条第2款规定了所谓的主观交易基础障碍，认为成为合同基

11、础的重大设想被表明为错误，视同第一款所称的情势的变更。这里所谓重大设想可能是双方共同 的，也可能是一方当事人所存有的，但为对方所知并未提出异议的。因此本项下可能的情形则为，(1)共同的动机错误。指双方当事人对事实问题或法律问题的共 同错误，例如，计算错误，对收益的估计错误，以及对土地交付使用的准许性的错误等。(2)目的障碍。如果一方当事人希望通过给付达到某种特定的合同目的， 比如对给付标的物有特定的使用时，该合同目的则有可能成为交易的基础。当合同目的不能实现或者实现合同目的已经失去其意义，那么就会发生交易基础障碍问 题。本条的中心问题在于，什么时候一种情况或当事人的一种设想能够成为合同的行为基

12、础，它们又为何能够具有此种资质?联系以往的学说、判例，我们看到，对成为 交易基础的情势的认定，未必是基于对一方当事人的评价，更多的是基于法官或律师直接从法律中导出的价值判断。第313条没有从根本上解释上述问题，而只是 对以往经验成果的总结，目前的法律状态与债法改革前并无显著区别。(三)新债法第439条第3款、第635条第3款根据第437条第1款的规定，买卖物在风险转移时有物的瑕疵或权利瑕疵时，可依照第439条请求事后补充履行。第439条第1款规定：“作为事后补充履 行，买受人可以根据自己的选择，或者请求除去瑕疵，或者请求给付无瑕疵的物。”第275条第I款优先于第439条适用，和上文提到的一样，

13、首先得考察第 275条第1款意义上的主观履行不能是否成立。如果不在第275条第I款之限，债务人则必须消除瑕疵，除非出现第439条第3款所列情形。第439条第3 款规定：“在不妨碍第275条第2款和第3款的情况下，买受人选择的事后补充履行方式只有需费过巨始有可能的，出卖人可以拒绝它。在此情况下，无其必须考 虑物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的严重程度以及能否动用另一事后补充履行方式而不对买受人有显著损害的问题。在此情况下，买受人的请求权限于另一事后补充 履行方式;出卖人在第一句的要件下拒绝另一事后补充履行方式的权利不受影响。”根据该条规定，出卖方在需费过巨时既能够免除消除瑕疵的义务，也能够免除重新给

14、付的义务。与第313条比较可知，一方面，由买受人选择的事后补充履行的方 式虽有可能对出卖方构成需费过巨(unverhaltnisma(3ige Kosten)，但是却低于交易基础障碍设定的不可苛求(Unzumutbarkeit)的界限，二者不存在冲突;另一方面，由于事后补充履行带来的需费 过巨，可能形成额外的负担因素，这些因素以一种有损于交易基础的方式影响法律行为的等值关系。在后一种层面上，有必要区分第313条和第439条第三项。根据新债法第635条第1款，在承揽合同中，承揽人有权选择消除承揽物的瑕疵，或者制作新的工作物。在这一前提下，第635条第3款规定：“在不妨碍第 275条第二款和第三款

15、的情况下，事后补充履行需费过巨始为可能的，承揽人可以拒绝事后补充履行。”本条基于和第439条同样的原因，与第313条产生法 律适用的问题。这里，债法现代化法不仅在第313条中确定了交易基础障碍规则，而且针对给付加重问题，引入了一些相关规定，诸如第275条第2款、第3款，第439条第 3款，第635条第3款，从而在实务中带来了新的规则间的划界问题。虽然立法理由书中有关于区分第275条第2款“事实上的履行不能” (faktische Unmoglichkeit )和第313条“经济上的履行不能”( wirtschaftliche Unmoglichkeit)的尝试， 5但在实际操作时，二者于适用范

16、围上却仍时有交叉， 6并且其在法律后果上显著的差异则带来了法律价值冲突问 题。而且，第439条第3款、第635条第3款也明显与第275条第2款、第3款有重合，继而与第313条也存有可产生矛盾之处。因而对此一问题，判例与 学说的态度，值得关注。三、给付加重及其对给付义务的影响：解释论的立场(一)超出责任限度的履行义务：第275条第2款给付加重是指在缔约后出现的、不能归责于债务人的情况致使债务人履行困难。对于给付加重是否能够引起主观履行不能，是否能够结束履行义务，以及给付负担达到何种程度方构成给付加重等问题，各种学说莫衷一是。Canaris认为，债务人在第275条第2款界定的牺牲范围内，应采取任何

17、措施消除履行障碍，而不问其是否对该障碍事由负责，但如果债务人的给付需要和 债权人的给付利益处于极不相当的关系中时，债务人可拒绝给付。 7对此，Canaris举出一个著名的教学案例，即戒指落人海底，将其取回，“虽然在理 论上可行，但是任何一个理智的债权人都不会再认真地期待”。 8 Lowisch却认为该案以第275条第1款主观履行不能理论解决更为恰当。 9由于这样的戒指落人海底案没有现实的关系，所以上述不同的认识方式也没 有实际的而只有理论上的意义。对Lowisch而言，履行不能是一个价值评价的问题，对Canaris来说则是一个有优先权的事实情况。此外，Canaris认为第275条第2款还涵盖“

18、法律上有疑意，不能确定是否可评价为主观履行不能”的案例。 10例如，对于标的物在移转占有前被 盗，出卖人(债务人)须付出多少努力来追回被盗物，Canaris认为，债务人应努力至第275条第2款界定的牺牲临界点，才可抗辩其给付义务。 11 学界多数人持此观点。 12Emmerich认为，如果债务人丧失对给付标的物的处置权，且根据常人的判断，要求债务人履行已不可能，则给付义务可依据第275条第1款免除; 13但如果给付标的物处于第三人支配下，且该第三人又准备帮助履行，只是债务人对此需要支付高额费用，则适用第275条第2款，考察债务人履行给付需 要支出的费用与债权人的给付利益是否严重不成比例。 14

19、在此情况下，考虑到当事人的约定和诚实信用的要求，债务人有可能为了重获履约能力，而支付显著 多于其从债权人处获得的对待给付的价值。 15但是，由于第275条第2款赋予债务人的仅是一项抗辩权，如果债务人(因疏忽)未行使此项抗辩，而对诚实 信用的考量又没有具体的评价标准，则根据Emmerich的观点，法庭只能判决债务人即使支出高额费用也要履行给付。Ernst在Miinchener Kommentar中认为，债务人对于即使非由其负责的给付障碍，也应尽力排除，直至第275条第2款意义上的支付费用与给付利益严重不成比例的界 限。 16此外，就关注债务关系的内容而言，Ernst只注意到了一种情况，即债务人承

20、诺承担特别的费用风险，但还有另外一种可能的情况是，根据债务关 系的内容，债务人的支付费用被限定在一个较窄的范围内，此时如何评价费用过巨，Ernst并未回答。并且，对Ernst而言，诚信原则的要求在这一情况下 没有特别的意义。即使债务人的给付费用增加，债权人依然可以要求给付，无须考虑债务人是否应对费用的增加负责。 17Lowisch和Faust均支持这一观点。Faust进一步提出，应将第275条第1款的主观履行不能的范围缩小，这样不至于剥夺债务人根据第275条 第2款和第3款即使在付出过巨履行费用情况下的履约可能性。 18Ackermann指出，交易价格决定第275条第2款的牺牲界限，履行费用超

21、出此界 限时，债务人可提出抗辩。 19这意味着，债务人在不行使抗辩权的情况下，有义务花费任何代价尽一切努力履行合同。(二)对第275条的反对意见对于上述认为债务人在履行障碍不可归责的情况下，仍需尽一切可能的努力排除给付障碍的观点，Picker、Lobinger和Wilhelm持强烈的反对意见。1. Picker在文章中对债法现代化化法整体提出了质疑，特别是对第275条第2款和第313条 20他认为立法者在这些条款中违背了私法自治原则。这一 点Picker通过下面的例子给以证明：V将其二手车以1万欧元的价格卖给K,K在拿到车之前又将其以2万欧元的价格转卖出去。但车仍在V处时被偷。该车 事后出现在

22、国外，取回该车预计需花费1万欧元。Picker认为本交易原是一个没有置办风险的当地交易，考虑到尊重当事人的意愿，应免除V的给付义务 21。而第275条第2款却要求V支付高额费用取回该车，直至给付花费和债权人利益严重不成比例的限度，Picker认为，此举完全忽视了当事人的意 愿和约定。对Picker的指责，Canaris却认为要求出卖方继续承担取车义务是合理的，即使该车在途中有毁损的风险出卖方不仅可能失去车、失去交 易价款，也失去取车的运费。Canaris论称，因为买受人也会受损失，即失去其在转卖中的利润。 22笔者认为，这一论据并不充分，买受人的负担无论 如何也不应成为加重出卖人责任的理由。2

23、. Wilhelm对CanariS的论证进一步提出反驳，认为例案中所指的运费在事实上是无法准确估算的。实际花费可能是另外一回事，即可能对出卖方更为不 利。Wilhelm认为，区分的重点应放在不同的债务关系内容上，在一些情况下，卖方应承担置办义务，而有时只关涉当地交易，卖方只须承担单纯的当地交货 义务，因此第275条应区分不同的情形选择适用。3. Lobinger在其教授资格论文中针对债法现代化法中的第275条，311a条和第313条进行了大量的批判，指责其中存在的价值冲突。 Lobinger首先质疑了认为第275条第1款意义上的履行不能是由无法克服的履行障碍产生的观点。因为即使存在可履行的同种

24、类物，具体化的种类之债也 可以发生履行不能。 23并且主观履行不能的构成要件限于特定的情形，而这些情形接近于履行不能，比如找寻被盗物或是指望第三人交回被盗物。 24因 此对第275条第1款的履行不能和第2款意义上的给付加重无法作出严格的区分。此外，不合理之处还在于，即使给付困难出现在给付风险已转移到债权人时，债务人的履行义务也还一直存在到第275条第2款意义上的极不相当 (grobesMissverhaltnis)的边界。 25最终，第275条第2款调整的情况，即由于极不相当而产生事实上的履行不能 (faktische Unmoglichkeit )，会同时属于第313条意义上的交易基础障碍的

25、规整范围，或是相反。 26(三)第439条第3款、第635条第3款的解释论1.第439条第3款。在债务人的补充履行义务不能根据第275条第1款得以免除的情况下，第439条第3款、第635条第3款始有意义。债法第437条 第一项规定，在标的物有瑕疵的情况下，根据买受人的申请，出卖人有义务消除瑕疵，即使其本人不具备这一能力，也应在自己花费的基础上通过第三方予以清除。 只有必要的花费达到第439条第3款意义上的需费过巨时，出卖人才可以拒绝补充履行。Ulrich Huber认为，出卖人消除瑕疵的义务可根据第275条第1款意义上的履行不能得以免除，但是仅发生于技术性全损致使维修不能的情况，如标的物被焚

26、毁。 27如果只是出卖人不能修理而第三人却能够，则出卖人不可援引第275条第1款要求免除其义务。根据Huber对第275条第1款的阐释，个案中 不同类型、不同特征的合同本身并不在考虑的范围。卖出二手相机的个人，将会在法律上与有维修工厂的相机店同等对待。Huber的论证理由建立在，出租人要 以自己的费用承担保持出租物的适租状态( 536 BGB a. F.， 535 I 2 BGB n. F. )。这种比较是有问题的，因为出租人的义务原本就在于让渡使用权，这是租赁合同的约定;而出卖人交付无瑕疵标的物的义务却不是买卖合同的内容，而是法律的 规定。此外，修理租赁物对出租人来说也是有利益的，而出卖人对

27、出卖物则没有这样的利益 28对第275条第1款的理解，对于确立出卖人的法律地位有着重要的意义。因为在排除第275条第1款的情况下，即使债务人本人不具有履行能力，却仍有义务消 除瑕疵，不能消除时，则出卖人不仅对买受人负有补充履行的义务，还由于出卖人的不履行是可归责于其的义务违反行为，故甚至可根据民法典第281条、第 280条第1款追究其损害赔偿责任。 29这一情形可引发我们进一步的思考，即是否可对任一出卖人都和对一般商家同等对待?对此，Huber未作回答。与Huber相对的，Wilhelm支持Picker的主张，建议根据个案的不同情况给出有区别的解决方案，即区分不同的特定之债，区分尚未具体化的和

28、已 经具体化的种类之债以及区分买卖合同、类似生产合同的承揽合同和作为使用权让渡合同的租赁合同。给付加重是否合乎或是超出债务人的义务范围，其确认的基准 是合同双方对义务承担的约定。而第439条的债务人的补充履行义务可因事后发生的超出义务范围的给付加重而得以免除，对于特定物的现货交易也同样如此。在 和欧盟消费品买卖指令规定不一致时，要考虑到指令的规定只是对于企业销售者而言，而非针对个体的出卖人。 30此外，对债务人补充履行所支付的费用何时可评价为第439条第3款意义上的需费过巨，各种观点又大有分歧。Ulrich Huber认为修理费用在买卖物的评估价值之内均为适当，超出此限即是第439条第3款意义

29、上的不合比例。 31其还指出，对出卖人物的瑕疵责任的设定 并不在于保护买受人完整的利益，而仅在于保护其等值利益。 32当出现不可归责于债务人的瑕疵，而修理费用又超出买卖物的价值时，可考虑第275条第2 款的不相当性理论。 33事后发生履行障碍时，由买受人承担履行风险，出卖人在不可归责时，仅承担价格风险。 34价格风险对出卖人而言意味着，若其 不履行给付，则丧失对待给付，若通过重置、修理获得货物价款，则需承担修理费用损失。Ackermann提出，特定物买卖中的瑕疵如果不可归责于出卖人，则出卖人补充履行的费用不得超出标的物瑕疵部分的价值。 35这一结论产生于其对第 275条第2款的理解，即债务人对

30、不可归责于其的履行障碍，仅负有给付花费至货物价款的义务，因为即使在第275条第1款的情况下，债务人也最多丧失交易 价款。 36由于法律规定苛求债务人的给付花费，可根据障碍的性质有不同的计算，所以可将个案的交易价款作为由第439条第3款产生的补充履行义务的绝 对的限制。 37与之相对，Westerman却认为，补充履行义务作为欧盟消费品买卖指令和与其相对应的新买卖法的核心所在，是不能够通过第 439条第3款“宽容”地操作而被缩限。 38与Huber不同，Westermann认为补充履行义务不存在数额化的界限， 39并指出第439条 第3款中决定补充履行义务的标准在于买卖物在无瑕疵状态下的价值以及

31、瑕疵产生的影响。对瑕疵的影响又可作不同的理解，一般来说，是买受人正常使用无瑕疵标 的物的利益。 40 Westermann同时认为，在不涉及第275条第1款及相关第439条第3款的情况下，出卖人如果不拥有修理工厂，而只是二手物品的私人卖家时，对这 一状况，则尤其需要予以考虑。 41为解释说明不相当性(UnverhaltnismaBigkeit )，学界对多种关系进行了比较：所谓完全不相当性(absolute UnverhaltnismaBigkeit )，是对出卖人的必要花费和买受人就补充履行可得利益的比较，而相对不相当性(relative Unverhaltnismal3igkeit )是对

32、由两种补充履行形式(请求除去瑕疵和请求给付无瑕疵的物)产生的花费进行的比较。 42欧盟消费品买卖指令只规定了后一种价值比较(Art 3 Abs. 3 RL1999/44/EG)。因此有观点认为，对第439条第3款的不相当性也只能作后一种理解。 43根据指令的解释，不是分别对两种补充履行方式的 完全不相当性进行考察，而是首先比较两种补充履行形式下所需的花费，从而确认其中一种履行为不相当。 44此后一旦证明留存的补充履行又是不合比例的， 则可根据第275条第I款确定履行不能，不必再回头考察事先已摒除的履行方式; 45如果其中一种履行方式自始就不可能，则无法进行第439条第3款意 义上的不相当性的考察，只能从交易基础障碍的角度来分析。 462.第635条第3款。第635条第3款虽然也规定了承揽人因需费过巨而拒绝补充履行的权利，但是具体内容与买卖法存在区别。根据第635条，定作人(债 权人)可请求事后补充履行，但是补充履行方式的选择权却不在债权人，