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1、自考国际私法重点难点串讲14第十四章婚姻家庭一、结婚实质要件与形式要件的法律适用结婚的实质要件包括婚姻双方当事人的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁止结婚的情况。结婚的形式要件主要是指必须举行宗教结婚仪式或必得在婚姻登记机关进行登记，或无任何程序或形式限制的事实婚姻等。综观当今各国国际私法立法，对结婚实质要件与形式要件的法律适用，大体可分为以下几种类型：(一)区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律。这又有以下几种规定方式：(1)结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行(缔结)地法。这是至今多数国家所采取的立场。(2)结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法

2、或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。(二)不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。中国民法通则也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。(三)区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法(尤其是本国法)，形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。二、领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。1963年维也纳领事关系公约和19

3、61年维也纳外交关系公约也都肯定了领事婚姻制度。派遣国领事一般应征得驻在国的同意，才能为其侨民办理结婚仪式。在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。三、中国处理涉外结婚的法律制度(一)在中国境内结婚。中华人民共和国民法通则规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。婚姻缔结地法既包括结婚的实质要件，也包括结婚形式要件。1、2003年婚姻登记条例的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区

4、、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或者双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。2、2004年3月民政部关于贯彻执行婚姻登记条例若干问题的意见对双方非内地居民在内地的结婚登记问题作了如下规定：双方均为外国人，要求在内地办理结

5、婚登记的，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。一方为外国人、另一方为港澳台居民或华侨，或者双方均为港澳台居民或华侨，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料的，当事人工作或生活所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。一方为出国人员、另一方为外国人或港澳台居民，或双方均为出国人员，要求在内地办理结婚登记，如果当事人能够出具婚姻登记条例规定的相应证件和证明材料，出国人员出国前户口所在地具有相应办理婚姻登记权限的登

6、记机关应予受理。此外在条约或互惠基础上，中国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻有效。3、在中国境内的复婚2003年婚姻登记条例规定：离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系得，应到婚姻登记机关办理复婚登记，适用本条例结婚登记的规定。由于特殊的历史原因，去台人员与大陆原配偶以及来大陆人员与台湾原配偶间的婚姻问题复杂，实践中的大致做法是：(1)双方均未再婚，也未提出过离婚的，继续承认婚姻有效;(2)双方或一方已诉请法院判决离婚，但再婚后丧偶或又离婚的，当事人要求恢复婚姻关系的，按复婚处理。一方已再婚或双方均已再婚，原有的婚姻关系已由一方或双方法院解除，承认离婚有效;如果当事人要求恢复

7、婚姻关系，则应先解除现存婚姻关系后，方可复婚。(3)一方已再婚或双方均已再婚，但未通过法定程序解除婚姻，如在事实上形成“一夫二妻”或“一妻二夫”的，不宜视为重婚，应采取不告不理态度，法院不主动干涉;如其中一方起诉要求解除婚姻关系，则按离婚诉讼受理。(二)在中国境外结婚。外交部、最高法院、民政部、司法部国务院侨务办公室1983年关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定的内容：(1)为了方便华侨(指双方均为华侨)在居住国结婚，应该鼓励他们按居住国法律在当地办理结婚登记或举行结婚仪式。(2)凡双方均为华侨，且符合中国婚姻法规定，要求在驻在国的中国使馆结婚的，只要驻在国法律允许，中国使馆可以为他们办理

8、结婚登记，颁发结婚证书。如驻在国有关当局要求，我使馆也可为此种证书出具译文，并证明其与原本相符，但不得受理华侨与外国人(包括外籍华人)结婚登记申请。(3)凡驻在国法律不承认外国使馆办理的结婚登记为有效，以及该婚姻不符合中国婚姻法关于结婚的规定的，中国使馆均不宜受理此类申请。2003年婚姻登记条例第14条：中华人民共和国驻外使领馆可以依照本条例的有关规定为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理结婚登记。外国人之间在中国或境外结婚而欲在中国发生效力的，只要依缔结地法为有效，中国也可承认其效力。四、无效婚姻从一开始即当然无效，可撤销婚姻需经诉讼程序，从宣告撤销之日起丧失婚姻的效力。构成无效婚姻和可撤销

9、婚姻的原因，概括起来有以下几种：(1)婚姻的双方乃属禁婚近亲属;(2)结婚的任何一方未达法定婚龄;(3)结婚时任何一方已受合法婚姻约束;(4)结婚手续不符合法律规定;(5)婚姻任何一方非自愿结婚。此外，因夫妻一方当事人患有传染性疾病或精神病，也可以是宣告婚姻无效或可撤销的理由。一般认为，支配婚姻有效性的法律也可适用于无效婚姻和可撤销婚姻。五、关于离婚应适用的法律，大体有以下几种不同主张与立法：法院地法，当事人属人法(尤其是本国法)，支配婚姻效力(尤其是人身效力)的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。我国民法通则采法院地法说。主张适用当事人属人法(尤其是他们的本国法)的，其主要理由是结婚的实质要

10、件既应由他们的属人法决定，以利于他们的婚姻易在本国获得承认，当然离婚亦得以他们的属人法为依据。从上世纪中叶以后，在实体法和国际私法上均出现了一种“支持离婚”的趋势，从而在法律适用上采用选择适用准据法的冲突规范加上“结果导向”的规定方式逐渐增加。六、中国有关涉外离婚的规定(一)离婚管辖权。1、协议离婚。根据中国2003年婚姻登记条例的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(1)本人的户口簿、身份证;(2)本人

11、的结婚证;(3)双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(2)项、第(3)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(1)未达成离婚协议的;(2)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;(3)其结婚登记不是在中国内地办理的。婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的

12、证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。2、诉讼离婚。根据中国1991年民事诉讼法的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居住地法院有管辖权。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见规定：(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或

13、一方在国内的最后居住地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。(4)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。(二)离婚的法律适用。中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。夫妻关系包括夫妻

14、人身关系和夫妻财产关系。夫妻人身关系的法律适用。夫妻人身关系包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻间的日常家务代理权等方面的内容。关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：1、适用丈夫的本国法。这种方法主要基于“夫为一家之主”，适用“一家之主”的法律，最有利于家庭的结合和稳定的观念。2、适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律。3、原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法。由于夫妻身份关系的准据法，一般应用来确定夫妻间的同居、忠贞、救助与支援以及夫权和结婚妇女的有无能力等方面的问题，这中间许多问题常涉及行为地的公共秩序和善

15、良风俗，因而在原则上主张依属人法，但在特定问题上，应依行为地法。4、适用结果选择方法。这是从维护男女平等和妇女权利的角度出发而提出的一种主张。采用“内容导向”或“结果选择”方法，即在冲突法中明确规定：“夫妻身份关系应适用的法律，应是最有利于维护夫妻平等关系和最有利于保护妇女权利的法律”。夫妻财产关系的法律适用。夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。其内容包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。共同财产制又可分为完全(全部)共同财产制、所得(或收益)共同财产制和延迟(或死亡时)共同财产制。(一)当代新的立法，不但在婚姻

16、人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。(二)目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。(三)夫妻财产制中主张对于不动产必得适用不动产所在地法的，占多数。(四)关于支配夫妻财产关系的法律可否变更目前不少立法取“可变更主义”态度;但也有主张“不变更主义”的。父母子女关系依父母与子女之间是否有血缘关系而划分为亲生父母子女关系和养父母子女关系。婚生子女。关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：(一)父母属人法。1、生母之夫的属人法，尤其

17、是他的本国法。2、子女出生时生母的属人法。3、父母双方的属人法。4、分别适用父母各自的属人法。(二)子女属人法。(三)决定婚姻有效性的法律。(四)对子女婚生更为有利的法律。非婚生子女的准正。就准正的方式和条件而言，有允许依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通过认领才取得婚生子女地位的;也有由国家行为来确认的，这种办法目前主要是通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决来实现的。这种准正带有某些强制性质。关于准正法的确定，有些国家并不分别各种不同的准正方式，只是笼统地规定准正应适用的法律。而有些国家分别规定了依事后结婚、认领及国家行为准正所适用的法律。对于事后婚姻在准正上的效力，或主张适用父

18、母事后结婚时的住所地法(如英、美);或主张适用事后结婚时父的本国法，或主张适用父母属人法(如奥地利)，或主张适用子女属人法，或主张适用支配事后婚姻的效力的法律(如德国)。对于通过个人认领而准正，常区分为认领的形式要件准据法和实质要件准据法。一般，认领的形式只要符合认领行为发生地的要求就行，不过，属人法常起作用。认领的实质要件的准据法有父母属人法、分别适用父母和子女的属人法、子女属人法。对通过国家行为的准正，一般其准据法主要应是准正国家的法律或法院认为应适用的法律。父母子女间权利义务关系的准据法。在实践中，各国立法在规定父母子女关系时，主要是规定父母对未成年子女人身方面的权利和义务和父母对未成年

19、子女财产方面的权利和义务。前者，主要是保护教育权、居所决定权、职业特许权、惩戒权、交还子女请求权、法定代理权等。后者主要涉及父母对子女财产，为了子女的利益进行管理、取得、收益、及处分的权利和义务。对于此种关系应适用的法律，有的国家采取笼统的规定方式，但也有国家区别几种不同亲子关系的内容而分别规定不同的准据法。总的来看，对于亲子关系应适用的准据法，主要有以下几种做法：(1)主张适用双亲的属人法。(2)主张适用子女的属人法。(3)主张适用亲子双方共同本国法。英国法与上述国家的主张不同。首先表现在它对父母子女关系分为未成年子女的一般亲权和对子女的财产权，分别适用不同的冲突规则;其次，它对子女的财产权

20、又区分为动产和不动产分别适用不同的冲突规则。对未成年子女的一般亲权只适用英国法。对子女的财产权，住所在外国的父(或母)对属于未成年子女的位于英国的动产，是由父母的住所地法决定的(法院也有自由裁量权)但上述制度不适用在英国的不动产(这种不动产只适用英国法)。收养案件的管辖权：(一)英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。(二)大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：(一)适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。(二)适用收养人属人法。(三)分别适用收养人和被收

21、养人本国法或适用其共同本国法。1993年，海牙国际私法会议通过了跨国收养方面保护儿童及合作公约，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。1、公约的适用范围。规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。2、跨国收养的实质要件。规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养;对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳

22、利益;收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童;保证预期养父母得到必要的商议;确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。3、中央机关和委任机构。中央机关的职能可通过三种方式来实现：(1)中央机关之间直接进行合作;(2)通过由政府直接控制的公共机构进行合作;(3)通过由政府批准委任的民间机构进行合作。公约还进一步规定了中央机关和委任机构的工作范围。4、跨国收养的程序要件。规定跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，对儿童的成长、种族、宗教及文化背

23、景给予适当考虑。此外，公约还对儿童的交付移送、再收养程序作了规定，没有对试养期作强行规定。5、收养的承认及效力。规定对收养的承认即确认儿童和其养父母之间的父母子女关系，同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童利益时，可予拒绝。6、一般规定。包括收养未成立前有关各方间的接触;有关儿童背景资料的保存，以及跨国收养费用等。中国关于涉外收养的立法中国收养法(1991年12月29日通过，1998年11月4日修订)第21条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同

24、意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。外国人在中国收养子女登记办法(1999年5月25日民政部发布)第2条规定：外国人在中国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。第3条规定：

25、外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定;因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必须同时符合中国有关法律和收养人所在国法律。然而，上述法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。同时，中国也未加入1993年海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约。对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。监护的准据法监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据

26、法。在某些情况下亦允许适用法院地法。此外，如果为保护无行为能力人或其财产的需要，法院也可按自己的法律规定，采取临时或紧急措施。有些国家已加入1961年海牙关于未成年保护的管辖权和法律适用公约，故在自己的立法中已规定得首先适用该公约。关于监护的国际公约(一)目前已有的关于未成年人监护的国际公约有三个：一个是1902年未成年人监护公约;另一个是1961年关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约。后者现已取代前者，截至1995年12月，共有成员国11个;另一个是1996年海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约。1996年海牙国际私法会议通过的关于父母责任和保护儿童措施的

27、管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约，明确提出以其取代1902年未成年人监护公约和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。不仅如此，新公约对涉外监护问题特别强调各缔约国的合作，以便有效地保护未成年人的最大利益。公约已于2002年1月1日生效。(二)2000年海牙国际私法会议通过的关于成年人国际保护公约的主要内容。答：该公约在缔约国间取代1905年海牙禁治产及类似保护措施公约，公约尚未

28、生效。其主要内容有：(1)公约的适用范围。公约适用于保护那些心智丧失或精神耗弱，在保护其自身利益方面处于不利地位的成年人(已达18岁)。公约同样适用于在采取保护措施时年龄尚未达到18岁的未成年人的保护措施。(2)管辖权。该成年人惯常居所所在地缔约国的司法或行政当局享有管辖权，并得采取措施保护其人身或财产。该成年人属难民，或其国籍国发生动乱使之在国外流离失所时，其现所在地缔约国当局享有上述管辖权。前款同样适用于无惯常居所的成年人。如果该成年人所属之缔约国当局认为它们更有利于评估该成年人的利益，可行使管辖权，并采取措施保护其人身和财产，但该成年人系难民或其国籍国发生动乱以致在国外流离失所者除外。成

29、年人财产所在地缔约国当局享有管辖权以采取措施保护有关财产。情况紧急时，成年人所在之任何缔约国或成年人财产所在地之任何缔约国有权采取任何必要之保护措施。作为例外，成年人所在地之缔约国当局有权采取临时措施以保护成年人之人身权，此类措施只在该国境内具有属地效力。(3)准据法。公约规定，为行使上述管辖权，缔约国当局应适用本国法;但因保护成年人人身、财产的需要，有管辖权的当局亦可例外地适用或考虑适用与此有实质联系的另一国法律。在一缔约国采取的措施需要在另一缔约国执行时，其执行条件应适用执行地国法。成年人不能保护其权益而协议委托或通过单方行为而授予的代理权，其存在、范围、变更、终止，适用协议时或行为时成年

30、人惯常居所所在地国法，除非已由书面形式明确规定适用第15条第2款所列之法律(含成年人本国法;成年人先前之惯常居所地法以及成年人财产所在地国法)。上述规定亦适用于所援引的法律为非缔约国法的情形。上述所指的法律仅指现行有效的实体法而非法律选择规范，且仅当其适用显然违背公共政策才得被拒绝。上述规定并不排除将对成年人予以保护的国家的法律适用;不管该国适用何种法律，该国强行法应予适用。(4)承认与执行。缔约国当局所采取的措施应当在所有其他缔约国得到承认。但公约还规定了可以拒绝承认的五种情况(第22条第2款)。(5)合作。缔约国应当指定中央当局以履行公约所设立之义务。公约还具体规定了合作的事宜及费用。中国

31、法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：(一)适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。(二)适用收养人属人法。(三)分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。1993年，海牙国际私法会议通过了跨国收养方面保护儿童及合作公约，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。1、公约的适用范围。规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。2、跨国收养的实质要件。规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律，而对预期养父母