论价值判断在法律中的作用.docx

1、论价值判断在法律中的作用论价值判断在法律中的作用 价值判断在法律推理中的作用法学1102 王雅芳 20 似乎在张文显教授的书中没有直接提到价值判断这个问题，但是从博登海默先生书中关于价值判断在法律中的作用的讨论中可以看出，在张文显教授的书中，价值判断是蕴含于法律推理这一节之中的。而且张文显教授关于法律推理的讨论，我认为完全可以说是借鉴博登海默先生观点的，我想对此问题，还是先从博登海默先生的观点开始讨论，因为这其中涉及价值判断的内容比较清晰。另外，要充分认识到价值判断在法律中的作用，并不只能看第八十二这一节的讨论，其是博登海默先生在前述讨论之后的总结，而前述内容却是关于法律逻辑之法律推理的讨论。

2、在这种结构安排上，我们就可以知道价值判断与法律推理有着非常重要的联系，或者说讨论价值判断在法律中的作用就是讨论其在法律推理中的作用。这是从作者写作思路安排的一个推理，当然，实质上价值判断确实是法律推理的核心，价值判断在法律推理中起着不可或缺的作用。那么价值判断是什么呢？凯尔森说，价值判断就是依据一有效规范对一种事实所作的应当是这样或不应当是这样的判断，这个观点太过笼统，未能道出价值判断的内涵。价值判断可以说是人们的价值评价活动，博登海默先生前面讨论的主要是司法领域的价值判断，后面才提到了立法领域的价值判断。司法实践中的价值判断主要就是指司法过程中法官的价值评价，比如对案件裁判结果是否合乎正义或

3、公正的评价。其实这也是我们从常理上或者个人思维逻辑上来理解价值判断，因为我们都知道法官在审判案件运用法律时必然有自己的思维逻辑和判断标准，即法律推理中的价值判断。甚至可以说，没有价值判断，就没有法律推理，法官也正是运用法律推理在有法律规定或者没有法律规定的情况下来获得个案裁判上的“正当性”，而这种正当性也就是法官的价值判断所要追求的。立法领域的价值判断就是那么法律推理又是什么呢？通过法律逻辑学的学习，即使没有专门学习过逻辑学，正常思维上我们也应该知道进行法律推理的前提是必须具有法律概念，因为法律推理就是关于法律规范和案件事实之间的推理，案件事实是客观存在的，而法律规范则是由法律概念构成的。概念

4、都是指称某个对象的，在人头脑中形成的概念是对客观世界的主观反映，所以说法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物。人类需要法律概念，但“人类语言的产物”这一性质使法律概念必然具有一定的局限性。概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具，概念有助于理性地思考问题，没有概念，我们就无法将对法律的思考转变为语言，也无法将这种思考传达给他人，也就无法形成法律规范，最终导致无法实现法律的首要目的即将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下。因此法律与概念之间具有紧密的联系，正是由于概念有助于将社会生活中多种多样的现象与事件进行分类，因此法律概念有助于辨识具有相同或共同要素的案件情形，从而有助于法律制度创制

5、出公认的审判和诉讼方式。但是，博登海默先生也指出：概念的专横是产生大量不正义现象的根源。因为概念往往中心含义清楚，但存在一定的模糊边缘，这就导致概念的解释存在一定困难。人类在定概念时往往只考虑哪些典型情形，而对于模棱两可的情形则欠考虑，比如概念法理学的主要目标就是创设一个全面的法律概念系统。因此概念就容易被发展到逻辑的极限以至于全然无视其运用的后果不正义或者压制。所以对待概念我们一定要处置得当，正如博登海默先生提出的，要发挥概念工具在司法中的效用，首先要求我们认识到概念是法律推理的有价值的工具，没有概念，司法活动就不能得到准确的实施；其次，我们决不能把绝对、永恒且与任何社会目的无关的实在性视为

6、概念的属性。正是因为有了法律概念，才产生了法律规范，也才产生了法官运用法律规范进行法律推理的过程。正如博登海默先生所说，“由一个法律制度所确定的概念，主要是用来形构法律规则和法律原则的”、“法律中所运用的法律推理，在很大程度上是以含有各种专门性质的概念的规则与原则为基础的”。 博登海默先生把法律推理分为分析推理和辩证推理。他认为“分析推理”这一术语意指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。演绎推理的适用范围较广，因为在大多数需要法律分析的案件中，所应适用的规则能够很轻易地被识别出来，而且也不会与其他规则发生冲突。在法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎的方法把该争议

7、事实归属于某个规则之下。然而，法官在这样做之前，有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的概念进行解释，这在一定程度上也可以说是法官的价值判断，即法官内心具有一定的评价标准进行概念解释；而适用归纳推理的情形是法官并不能轻易发现适用于争议事实的规则，他可以借助归纳推理的方法，从一系列早期判决中推论出可以适用该争议的规则；另外还有第三种情形即类推推理适用范围，法官所发现的事实并不能适当地被归入某条现行有效的规则的语义框架之中，但是法院为裁定该案件而运用了类推方法，即把某条含一般性政策原理的相关规则或相似先例适用于该案件的审判。据此，我们可以发现：分析推理的特征是法院可以获得表现为某一规则或原则的前

8、提，尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的，而且适用该规则或原则之前必须要查清案件事实。演绎推理应该可以说是最简单的法律推论形式，它是用最简单的三段论方法进行推理，这种三段论方法最亚里士多德称为“一种论述，在这种论述里，如果先行陈述了某种东西，那么由这些东西就必然可以得出并不是这些东西的其他东西”，比如这样一个例证：所有的生物体终有一死，人是生物体，所以，人也终有一死。显而易见，从形式上来讲，所得出的结论乃是无懈可击的逻辑结论。此种简单的三段论推理为解决法律问题提供方法的事例在法律中是很多的，当然，法官也可能会被不可靠的证言误导并就该案的是非曲直得出错误结论，但是这也

9、不能否认法院是根据演绎推理而得出其结论的。所以，此时就需要法官的价值判断发挥作用。当然，法官判断的不是既定法律本身，而是案件事实和所提供的证据材料。在某些案件中，法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他却能够在对一系列具有先例价值的早期判例所进行的比较工作中推论出可能适用的规则或原则。这就是法官在运用归纳推理的方法从特殊事例中推论出一般性规则。然而，应当强调指出的是，从呈现出共同要素的特殊案件中以归纳方式得出的一般性概括，很少能符合逻辑的必然性。类推推理，亦就是把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情

10、形。在运用类推推理的情形下，构成最终判决之基础的扩大了的基本原理或扩展了的原则并不是以逻辑的必然性而强迫审判者接受的，因此，对一项规则进行类推适用是否合法的问题，并不取决于演绎推理，而是取决于法官此时的价值判断对政策与正义的考虑。正义的一个基本原则主张，法律应当以相同的方法对待相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实现这一正义原则。但是在法律的某些领域中，出于对某些特定情形下被认为更为优越的其他原则的考虑，法官也有极充分的理由对这一正义原则不予考虑。例如刑法领域就是禁止运用类推方法的，因为与是否使用类推方法相关的不确定性，被认为同那种明确告知潜

11、在的罪犯以法律所允许者和禁止者的需要不相符合，即确保法律的确定性，使人们可以预见该法规的适用范围。演绎推理是一般到特殊的推理，归纳推理是特殊到一般的推理，而类推推理可以说是从一种特殊到另一种特殊的推理，这三种推理都属于形式逻辑推理。博登海默先生在第八十二章认为，在法律分析推理中，即形式推理中，价值判断的作用极小，甚至说：“当一核心含义清晰明了的规范可明确适用于某个案件的事实时，司法审判就不再需要价值判断了”“即使当一法律规定的含义和适用范围不甚明确的时候，价值论方面的考虑也未必就会成为阐释和解释过程中的一部分”，即在这些情形下法官没有自由裁量权。而当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规

12、则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用，即在不受先已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。而在不受先已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要辩证推理，即价值判断在辩证推理中发挥最大作用。辩证推理用亚里士多德的话来说，就是“一种答案，以对在两种相互矛盾的呈述中应当接受何者的问题作出回答”。当作为推理基础的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候，我们就不需要采取辩证推理的方法，只有当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时，那种认为解决一个问题只有一种正确答案的观点一定会使人产生疑问时，因为选择任何一

13、方都会获得强有力的论据的支持。由于不存在使结论具有确定性的无可辩驳的“首要原则”，所以我们通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。此时，法官的价值判断开始发挥作用，最终决定案件判决结果，主要有三种情形：法官在法律没有规定简洁判决原则的情况下，应考虑将实用主义观点放在首位，此价值判断的作用实质上是法官适用合适的规范去填补法律空白的选择；而在一个问题的解决可以适用两个及两个以上相互抵触的前提，但必须二者间择一的情形下，法官必须要考虑正义和理性，此价值判断作用的实质上就是法官确定一种类推优于另一种类推的决定；另外还有一种情形是，法官可以获得一个表现为规则的大前提，但是他

14、却认为该规则业已过时并且与当代现实完全相悖，此时法官就可以摒弃这种规则并用一种更适合于当前需要的规范去替代它。即即使有可以调整受理案件的先例和规则，但该先例或规则在争议事实中缺乏使用的充分根据，此时价值判断的作用实质上就是法官根据自由裁量权适用更符合时宜的规则以替代某一过时的规则。 在上述三种情形中，法官在案件中所作的决定或多或少会受法官个人情感意志因素的影响，如直觉偏爱、非理性的偏爱，但是我们无可否认在这些法律事件中的辨证论证是符合理性的，即法官的价值判断是建立在理性考虑基础之上的，因为此种辩证逻辑推理是实质性的推理，而不是形式上的。在这种逻辑推理中，法官的价值判断是以整个法律秩序与社会秩序

15、为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。正是这种理性的价值判断才使法官合理适用辩证推理作出合乎正义的判决结果。所以，运用辩证推理的过程，就是法官在权衡诉讼过程中所具有的利弊过程，正如博登海默先生指出，这种辩证推理往往缺乏相对的确定性，有时也缺乏演绎、归纳和类推等推理形式所具有的那种无可辩驳的说服力，法官价值判断的作用也正因此得以体现出来，即法官的自由裁量如何令人信服取决于价值判断基准的合理性。但即使在法律创制领域，司法自由裁量权（法官的价值判断）通常也要受到社会制度一般性质的限制，正如博登海默所说，“一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍”。例如，在一个承认

16、广泛的契约自由的自由社会中，法院很难以某项协议与公共政策和正义相抵触为理由而否定它的效力，除非能够拿出强有力的论据表明该协议违反了基本的集体道德理念，或者表明该协议的实施会危害社会组织的完整性。因此，法官所作的价值判断中只有极少数是自主的，所谓自主，在这里是从它们独立于当时当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上来讲的。所以，博登海默先生指出先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理，即限制法律推理中的价值判断，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式和非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。进而，他同时很稳妥地指出，价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被

17、整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。其实我认为这就是立法阶段的价值判断。法官们在解释这些渊源时也必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基础的目的和价值论方面的考虑，简而言之，就是法官在案件审理过程中必须考虑立法者在制定法律规范时的价值判断取向。那么，此时就会出现这样一种情形法律制度与社会制度中所固有的价值评价会与司法机关主观设定的价值模式不同，甚至有时在司法机关自己创制一些体现某种社会价值判断的规范的场合，往往是由普遍的社会正义观念促成的。而将这种社会价值判断引入客观的实在法渊源存在着明确的限制，即法官只有在缺乏较为清楚明确的指导，宪法和法规中体现的价值取向也十分模糊

18、和不确定时以及不得不在相互冲突的价值标准之间做出抉择的情形下，而不得不诉诸于一般的正义原则和公共政策，此时法官的个人主观信念在解决这类争议时往往也起着决定性作用，其实就就是前面讨论的法官在权衡诉讼过程中所具有的利弊时运用辩证推理的过程。至此结束了博登海默先生关于价值判断在法律推理中的作用的讨论，他认为价值判断在分析（形式）法律推理中作用不大，而在辩证（实质）法律推理中才发挥较大作用。那么形式推理和实质推理的区分标准是什么呢？当然并不是它们是否涉及价值判断，没有价值判断，任何法律推理都无法进行，我认为“是否有既定的、没有矛盾冲突的法律规发可供直接援用”才是区分标准，如果有，就是形式推理，比如一般

19、情况下会得出不可置疑结论的三段论演绎推理，如果没有，就是实质推理，比如前面讨论的辩证推理适用的三种情形。至于博登海默先生认为价值判断在形式推理中作用不大甚至是没有作用，我认为缺乏合理性，他承认了法官在形式推理中可以对某些模棱两可的概念进行解释以及对审查证据材料真实性的价值判断作用，但我认为他还忽视了法官在此阶段对立法者价值判断的进行权衡的考虑，法官在形式推理中运用的是已存在的确定的法律规范，而法律规范本身就是立法价值判断的外在表现形式，所以，在法律过程中，法官只要找到了立法者的价值判断，也就会找到待处理案件应当援用的法律规范，此时法官完成的就是对案件事实的归类活动，这里体现的就是上文所说的法律

20、概念的作用将社会生活中多种多样的现象与事件进行分类，辨识具有相同或共同要素的案件情形。接下来，法官要做的第二件工作就是证明案件事实的构成要件与法律规范的构成要件相符，实质上就是证明案件事实的价值判断与立法者的价值判断相同，这可以说是形式法律推理的外在表现形式和内在根据，在其中，法官的价值判断起着重要作用，法官的价值判断是使形式法律推理具有合逻辑性所必须的，也可以说法官的价值判断起着立法者价值判断与案件事实价值判断的之间的桥梁作用。总结说来，法官的价值判断在分析（形式）推理中的作用远不止于博登海默先生所说的解释法律概念和审查证据，还有发现功能，即从行为人的行为事实中寻找其目的和动机，发现行为人的

21、价值追求，对行为事实作出法律价值判断。另外，就是发现立法者的价值判断，了解立法者制定法律规范时的价值评价；进而，根据法官的价值选择，寻找出与司法者价值判断相同的法律规范，这也可以说是一种归类功能。而关于法官的价值判断在辩证（实质）推理中的作用，博登海默先生讨论的非常详细，法官在此领域的自由裁量权较大（但必然也是受到立法者价值判断和社会固有价值判断的约束的），比如法官适用合适的规范去填补法律空白的选择，比如法官确定一种类推优于另一种类推的决定，比如法官根据自由裁量权适用更符合时宜的规则以替代某一过时的规则。张文显教授关于法律推理以及价值判断在法律推理中的作用，说完全借鉴博登海默先生的观点一点也不

22、为过。他也说法律推理存在于法律的整个实施过程，但主要是司法领域的法律推理影响更大，法官如何依靠法律（或者在没有法律的情况下）获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。法律推理就是主要方法之一，推理是从已知的判断推导未知的判断的活动，在这个过程当中，法官的价值判断不可或缺，因为法律推理的重要意义并不在于将确定的法律适用于相应的事实，更在于当作为法律推理的前提和事实本身相对不确定时，法官如何作出合乎正义的裁判，这就要求法官在审判过程中能够进行理性的、逻辑的价值判断。张文显教授也把推理分为形式推理和辩证推理，形式推理包含演绎推理、归纳推理和类比推理，演绎推理要求法官对大、小前提进行甄别、归纳推理要求法官为案件事实选择合适的先例、类比推理要求法官以一定的政策、公理和衡平的需要为基础，寻找案件相似性，进行理性想象和猜测。但他也指出，形式推理中法官的自由裁量权作用有限，即法官价值判断作用有限。关于辩证推理，他举出的适用情形与博登海默先生的讨论并无二致，在其中，法官的价值判断发挥作用较大，法官根据一定的价值观和法律信念进行选择，从政策、公理、道德和习俗等方面出发，综合考虑和平衡，最终在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值，实现司法正义