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1、专业课中国民商法学真题解析专业课（中国民商法学）真题解析 2009年人大民商法专业课试题一、名词解释公序良俗 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义：一是从国家的角度定义公共秩序；二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。人身自由权 人身自由权，是民法上自由权的一项重要内容，即自然人的人身自由不受侵犯。任何人，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制自然人的人身自由。自然

2、人因人身自由权遭受非法侵害的，可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。情事变更情事变更是民法上非常重要的一个原则，其中情事是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。 票据文义性票据的文义性是指票据上的一切权利义务、票据行为的效力等，都必须严格依照票据上所记载的文字含义而确定，不得以票

3、据文义之外的任何事由来认定或改变票据权利义务。这是商法作为一种调整商事交易所必须的便捷高效性的要求，体现了商法权利外观法则的运用。 短线交易短线交易是指上市公司的董事，监事，高级管理人员以及主要股东，在法定期限内（一般为6个月），买入本公司股票并再行卖出，或者卖出本公司股票后再行买入的行为。其所得收益应该归属于公司。 继承权丧失继承权的丧失是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的资格，又称继承权的剥夺。我国继承法规定了引起继承权丧失的四种事由：(1)故意杀害被继承人(不管是否以谋夺财产为目的，也不管是否既遂)；(2)为争夺遗产而杀害其他继承人；(3)遗弃被继承人，或者虐待被

4、继承人情节严重的；(4)伪造、篡改或者销毁被继承人所立合法遗嘱，情节严重的。二、简答1、诉讼时效的客体诉讼时效制度，又称消灭时效制度，是指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。所谓诉讼时效的客体，又称诉讼时效的标的，是指诉讼时效制度所适用的权利类型。我国现行民事立法对诉讼时效的客体未设明文，应区分类型予以处理：第一，债权的请求权应适用诉讼时效。因此，基于合同债权的请求权，如义务履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权、定金返还请求权；侵权损害赔偿请求权，如恢复原状请求权、赔偿损失请求权等；基于无因管理产生的请求权，如必要费用请求权、损害赔偿请求权；不当得利

5、返还请求权；基于缔约过失责任产生的损害赔偿请求权等，都属诉讼时效的客体。第二，损害赔偿请求权以外的其他类型的侵权请求权，一般不适用诉讼时效。所谓损害赔偿请求权以外的其他类型的侵权请求权，是指民法通则第134条规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权，此类请求权是与人格权、物权、知识产权等绝对权的保护直接相关的请求权，相当于传统民法上的绝对权保护请求权，如物权请求权、人格权请求权等，并非债权请求权。此类侵权请求权，除动产物权人的返还财产请求权以及未登记不动产物权人的返还财产请求权适用诉讼时效外，其余皆非诉讼时效的客体。第三，基于身份关系的请求权，不适用诉讼时效。鉴于身

6、份关系的性质，基于身份关系的请求权，如夫妻同居请求权、父母对第三人请求交还未成年子女的请求权等，并非诉讼时效的客体。第四，基于相邻关系的请求权，如通行请求权、排水请求权、日照请求权等不适用诉讼时效。第五，依据民法通则司法解释第170条的规定，未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。对于这一规定的妥当性，在立法论上存有争议。推荐延伸阅读：王轶：诉讼时效制度三论，载法律适用2008年第11期2、合同权利转让的法律效果合同权利转让的法律效果，可分为内部效力与对外效力两个方面。内部效力是指合同转让在转让人与受让人间发生的法律效果。主要包括以下方面： (1）债权及其从

7、权利转让于受让人。债权让与的基本效力是受让人取得受让的债权，即债权从转让人移转于受让人所有。 (2）让与人应使受让人能够完全行使债权。债权的转让人负有使受让人能够完全行使债权的义务。(3）让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责任，不使受让人因债务人主张得对抗让与人的事由使受让人的利益受损害。 对外效力是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。如上所述，债权让与自当事人双方的意思表示一致时成立，只有在向债务人为债权让与的通知时，才能对债务人发生效力。这一效力主要有以下方面： (1）债务人应向受让人履行债务。债权让与对债务人生效后，债务人应向受让人清偿债务，而不得

8、再向让与人清偿债务。(2）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。受让人受让债权，其地位不能优于让与人，其权利不能大于让与人原有的权利，因此，凡债务人得以对抗原债权人即让与人的抗辩权，同样得用以对抗受让人。(3）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。3、简述人身损害赔偿中精神损害赔偿金种类和适用人身损害赔偿中精神损害赔偿金的种类有：以残疾赔偿金、死亡赔偿金或精神抚慰金的形式赔偿受害人精神上所受的损害。精神损害赔偿只适用于非法侵害自然人的人格权、人格利益以及亲子关系、亲属关系且造成严重后果参见最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第8条。的行为。具体包括参见最高人民法院关于确

9、定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1、2条。：(1）非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。(2）违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。(3）非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。侵害法人或者其他组织人格权利的，不产生精神损害赔偿责任。参见最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第5条。精神损害的赔偿数额的确定，应考虑以下因素：(1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3）侵权行为所造成的后果；(4）侵权人的获利情

10、况；(5）侵权人承担责任的经济能力；(6）受诉法院所在地平均生活水平。但是，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。参见最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第10条。4、证券上市和证券交易的关系证券上市是指某种证券获准成为证券交易所交易对象的过程。证劵交易是指持有人依照证券交易规则，向交易对手转让证劵。证券上市不同于证劵交易。通过证劵，已发行证劵取得了在证劵交易所上市的资格，证劵交易则泛指让渡和转让证劵权利的行为和过程，明显不同于证劵上市。发行人可申请将所发行的证劵在证劵交易所挂牌交易，也可将其在其他交易场所进行交易。但是也要看到，

11、凡未获得证劵交易所接纳上市的证劵，即无法在证劵交易所内买卖，而只能在场外市场进行交易，在此意义上，证劵上市是启动证劵场内市场和场外交易的前提，是证劵取得挂牌资格的各项活动之总结，有别于证劵交易。然而上市证劵必须在证劵交易所内交易，上市证劵通常是可交易的，因此，在实践中，证劵上市和证劵交易经常并用，合称为证劵上市交易。参考：叶林证劵法第三版，221页，人大出版社三、论述1论物权法规定的占有保护请求权占有保护请求权，又称为占有人的物上请求权、占有人的请求权、占有物上请求权、基于占有而发生的请求权。我国物权法第245条第1款的规定包含了占有保护请求权：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返

12、还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险”可见，占有保护请求权包括占有物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权三种。(一)占有物返还请求权占有物返还请求权，是指占有人在其占有物被他人侵夺以后，可依法请求侵占人返还占有物的权利。其构成要件是：第一，必须存在侵夺占有物的事实。所谓侵夺，是指占有人对占有物的控制被他人非法夺取，占有人丧失对物的控制和支配。第二，请求权人必须为占有人，包括直接占有人和间接占有人，但占有辅助人一般不得行使该请求权。第三，必须针对侵占占有物的行为人提出该项请求。占有物返还请求权的实现将使占有人恢复对占有物的占有。我国物权法第245条第2款规定：“占有

13、人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该期间是除斥期间。参见胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，522页。(二)排除妨害请求权排除妨害请求权，是指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求他人除去妨害。其构成要件是：(1)必须存在着妨害行为。妨害是指采用侵占以外的方法而妨碍占有人对占有物的控制和支配。(2)请求权人必须是占有人。(3)必须向妨害人提出请求。不管是对直接实施妨害行为的人，还是对间接造成他人占有妨害的人，占有人均可以向其提出请求。占有人请求妨害人排除妨害时，也有权请求侵害人负担排除妨害的费用。(三)防止妨害请求权防止妨害请求权，是指占有人的占有有可能遭受

14、他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施以防止发生妨害占有的后果。占有人可否行使该项请求权，必须根据一般社会观念和当时周围环境加以判断，而不能根据占有人的主观臆断决定。参见王利明：物权法研究(修订版)，下卷，757页。2、公司章程的法律效力公司章程作为一类社会团体的自治法规，要产生法律上的效力，必须依照公司法的规定来制定，必须包含法定的记载事项，否则就会产生无效的后果。我国公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。从这一规定可以看出，章程是公司必备的重要法律文件，其效力范围不仅适用于公司股东，而且对于将来成立的公司以及

15、公司的董事、监事、高级管理人员也具有约束力。 公司章程对公司的效力。章程是公司的自治规范，公司当然应当受章程效力的约束。章程对公司的约束力主要表现为：公司应当依其章程规定的办法，产生权力机构、执行机构和监督机构等公司组织机构，并按章程规定的权限范围和议事规则行使职权；公司应当使用公司章程上规定的名称；公司依其章程对公司股东负有义务，股东的权利如果受到公司侵犯时，可对公司起诉。除此之外，章程对公司的约束力集中体现在公司法第十二条的规定上，即公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司通过修改其公司章程并依法办理变更登记，可

16、以改变经营范围。 公司章程对股东的效力。章程系由公司股东制定，并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东也同样具有约束力，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。在公司成立之后，无论是以何种方式取得股东身份，都是以承认公司章程为前提的，或者说，加入行为本身就意味着承认公司章程。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。 公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力。应当指出的是，公司法修改之后，将原来的“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力”，修改为：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。也就是说

17、，将经理修改为高级管理人员，扩大了公司章程的效力范围。公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力主要表现为，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。我国公司法第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。若董事、监事、高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围，其应就自己的行为对公司负责。公司法还确立了民事责任机制，以确保公司章程有效地得到贯彻实施。公司法第一百一十三条规定：“董事应当对董事会的决议承担

18、责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2008年人大民商法专业课试题一、名词解释1、私法自治私法自治是民法的一项基本原则，又称意思自治，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的

19、可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。2、业主大会 业主大会是指全体业主成立的、管理其共有财产和共同生活事务的自治组织。业主大会作为全体业主的最高权力机构，作为代表业主行使对共有财产权利的机构，其职权主要是在于代表业主管理共同财产和共同事务，并就业主共同生活事项制订共同规则。3、证券承销证劵承销是指证劵公司按照发行人的委托，向投资者销售、促成销售或者代为销售拟发行证劵的行为。按照发行人与承销商商定的承销权利义务内容，可将证劵承销分为代销和包销。4、再保险再保险也称分保，是保险人在原保险合同的基础上，通过签订分保合同，将其所承保的部分风险和责任向其他保险人进行保险的行为。简单说，

20、再保险就是保险的保险，再保险人在保险事故发生时承担一部分的保险责任。5、破产撤销权破产撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销，并追回财产的权利。破产法以维护债务公平清偿为首要目标，破产撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将破产撤销权视为破产法上最重要的制度之一。6、继承回复请求权继承回复请求权，又称继承恢复请求权，是指合法继承人请求确认其继承人的地位和请求恢复到继承开始时的状态的权利。继承回复请求权是使继承权从观念的权利转变到现实权利的需要，使继承人在其遗产受到侵害时提起回复请求之诉，有利于保护其权利。二、简答1、法人人格权

21、所谓人格权，是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。参见王利明主编：人格权法新论，10页。所谓“法人人格权”的概念和相应理论的提出，却由来已久。虽然迄今为止，并无任何一个有代表性国家的民法典对法人的名称等保护设有明文规定，但欧洲一些民商分立的国家以及日本商法对所谓“商号”的保护性规定，已足以成为“法人亦享有人格权”的理论依据。诚然，德、日学者在其论著的法人部分提及法人人格权时，一般仅为寥寥数语，且特别谨慎地指出法人非为伦理意义上的主体，自身没有人的尊严，也没有应受保护的私生活，故其不享有一般人格权，但“法人人格权”被普遍认同，却是不争的事实。在我国，台湾地区的一

22、些学者首先将法人人格权范围予以扩张，而随之将法人人格权公然提升至与自然人人格权相等地位的，则是国内的一些学者。台湾学者认为，团体既然具有法律人格，则对其人格利益的保护当然产生人格权。因此，凡不以自然人之身体存在为前提者，如名称权、名誉权、秘密权、肖像权乃至于精神的自由权等，法人均得享有，亦即就法人而言，除其性质所限范围之外，可以享有以权利主体的尊严及价值为保护内容的人格权。而内地一些学者则进一步推论：既然法人有其具体的人格权，当然也应有其一般人格权，即“法人作为民事权利主体所享有的人格不受侵犯的权利，是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础，与法人人格密不可分的权利”，其标的为“法人人格独

23、立”以及“法人人格平等”。法人人格独立，表现为法人之财产独立、意志自由（经营自由、对外交往自由等），干涉法人的意志自由，即侵害了法人的一般人格权。25而我国民法通则除规定了对法人的名称权、名誉权的保护之外（第99条、第101条），还规定了对法人“人格尊严”的保护（第101条）。在我国民法典起草过程中，全国人大法工委提交审议的中华人民共和国民法（草案）将自然人与法人的人格权并合规定于第四编，明文规定“法人的人格尊严和人身自由不受侵害”（一般人格权）以及包括名称权、名誉权、荣誉权、信用权、通讯秘密权在内的各种具体人格权。当然法人人格权否认的学说观点也大量存在。参见：论“法人人格权” 尹田 北京大学

24、法学院 教授 载法学研究2004年第4期2、安全保障义务责任的要件违反安全保障义务的侵权责任规定在人身损害赔偿解释第六条，一般认为该条采用的是过错原则。该责任构成要件为：违法性方面。违法性的标准判断不一，一般来说应当根据法律的规定、行业习惯及案件具体情况，综合判断义务人是否实施了违反安全保障义务的行为。损害结果方面。从人身损害赔偿解释的立法意图来看在于为人身损害提供赔偿依据，因此，对于当事人所遭受的财产损害，人身损害赔偿解释并无直接适用的余地。因果关系方面。人身损害赔偿解释第六条所定违反人身安全保障义务侵权行为属于不作为侵权，其同损害结果之间的因果关系应当是：义务人未能有效排除威胁到相对人人身

25、安全的危险，从而未能中断这一因果关系。义务人想要获得免责，必须证明他为中断前述因果关系采取了适当的措施。过错方面。即义务人主观上存在过错。延伸阅读：张新宝，侵权责任法原理，人大出版社，21世纪法学研究生参考书系列。3、商品房预售登记的效力物权法为了保障不动产买卖合同中买受人的合法权益，还就房屋买卖合同中的预告登记做了专门规定。物权法规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即购房人只要办理了预告登记，其购房权利就得到了有效保护，房屋的出卖人就不能再将此房屋卖与他

26、人，其出售行为不受法律保护，房管部门也不会受理此类申请。须注意的是，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。4、评析物权法关于浮动抵押的规定根据我国物权法第181条的规定，浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的权利。1 浮动抵押权的主体。浮动抵押的抵押人只能是债务人。我国物权法将浮动抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。2 浮动抵押财产的范围。我国物权法将浮动抵押财产限定为生产设备、原

27、材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产之上也不得设立浮动抵押权。3 浮动抵押合同。浮动抵押权由当事人双方合意设定，我国物权法不承认以口头形式订立的浮动抵押合同。4 浮动抵押权的登记。企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押权的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。5 浮动抵押权的效力浮动抵押权设定后，具有优先受偿的效力。但浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。之所以这样规定，主要因为：浮动抵押是以现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果

28、以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。6 浮动抵押最大的制度价值在于，赋予抵押人对抵押财产的自由处分权，使抵押人既能获得来自于债权人的资金支持，又能使自己的正常经营免受不利影响。三、论述1、无权处分的法律后果所谓无权处分行为,是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。合同法第51条是我国立法首次对无权处分效力做出的规定，由于对无权处分认识不一，对51条本身和与其他条文的理解和适用问题上，理论界和司法实务界产生了很大的分歧。大陆法系国家的民法,对于无权处分的效力规定各不相同,以德国法为代表的大陆法国家因采纳物权行为理论,法律行为被区分为负担

29、行为即债权行为和处分行为即物权行为,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件。在无权处分的情况下,处分人虽然没有处分权,但不应当影响买卖合同的效力,而只是影响物权行为的效力。在行为人实施无权处分行为以后,买卖合同仍然有效,但由于物权行为的实施,必须要处分人具有处分权,由于无权处分人并没有享有处分权,因此将标的物的所有权从出卖人向买受人移转的物权行为,属于效力待定的行为。以法国法为代表的一些大陆法国家,没有承认物权行为理论,认为债权的意思表示与物权变动的意思表示之间并没有本质的区别,物的交付通常表现为债权行为的履行,物权变动也只是债权效力的结果。然而,在不承认

30、物权行为的立法模式下,对无权处分效力的规定也不完全相同。有的将无权处分视为无效的合同,有的规定适用违约责任。尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同,但总体上说,绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的,同时在无权处分的情况下,应当对善意的相对人给予特别的保护,这一点可以说是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。我国合同法第51条规定: “无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对于该规定的含义争议很大,目前主要有如下几种观点,即:无效说、有效说、效力待定说,这些观点都不无道理。（一）关于无效说尽管司法实践中经常采用无效

31、说,但我认为,将无权处分行为一概视为无效行为,显然是不妥当的。一方面,尽管无权处分行为可能会造成对真正权利人的侵害,但这只是一种可能性,无权处分行为也可能符合权利人的意见和利益。另一方面,无权处分的情况下,该行为未必会当然损害权利人的利益。（二）关于完全有效说将无权处分行为作为完全有效的行为对待,虽然不无道理,但也有不足之处。完全有效说是建立在物权行为理论之上的。德国学者认为,通过物权行为制度而使债权合同有效,其主要目的“应在于促进法律交易的定位安全，但由于我国现行立法和司法实践并未采纳物权行为理论,因此这一观点很难找到成立的理论基础。（三）关于效力待定说从合同法第51条的内容来看,如果已经权

32、利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。在权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的期间,无权处分行为处于一种效力待定的状态,正是从这个意义上,可以将无权处分行为作为效力待定的行为。总之,我认为对合同法第51条可以做如下理解,即无处分权的人处分他人财产,如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的,该行为无效,但权利人拒绝追认不得排除善意取得制度的适用、不得对抗善意的第三人。延伸阅读：王利明，论无权处分，载中国法学2001年第3期 王轶，论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景，载中外法学2001年第3期2、商主体法定原则及价值商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，商主体类型法定是指商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任意刨设非典型性商主体的法律要求。按照我国和世界各国的商事法规定，对于商主体的创设或