知识型经济法学的哲学理论基础.docx

1、知识型经济法学的哲学理论基础知识型：经济法学的哲学理论基础张世明 中国人民大学 教授关键词: 经济法学/哲学基础/知识型内容提要: 目前，我国经济法学界关于经济法的哲学基础的研究几乎可以说是凤毛麟角。“知识型”是福柯名著词与物的核心术语。哲学和法学都浸淫于时代精神之中，虽然表面名目疆域划然清楚，但井水不犯河水表象的底层，却是浑然一体地下水径流潜伏贯注于焉，其间存在学科话语底层共同的语法规则。文章从学术史角度梳理了经济法学的母国德国的哲学发展对经济法学产生的影响，分析和阐释了当代经济法学所反映的哲学思想，认为纵横统一说的根据不是过去经济法学界所说的计划和公有制，而是现代社会化大生产的客观需要，或

2、者说现代市场经济体制的必然产物。1984年，当我国经济法学姗姗学步的初期，刘瑞复在是年哲学研究第3期上发表哲学方法论与经济法科学体系的建立，认为经济法学的核心在于“遵循客观经济规律(认识的最大近似值)的要求，对国民经济实行最优(最小误差)法律调整，以达到以最少的经济耗费和其他社会耗费，获得最多的经济效益的目的”。并明确提出：“哲学方法论武装的状况和水平，不仅是突破经济法理论困境的根本前提，也是衡量体系是否成熟的重要标志”。哲学研究编辑部也发表编者按，提倡哲学、法学、经济学界要关心“左邻右舍”的情况并建立广泛的联盟，共同展开对边缘科学和横断科学的研究，丰富和发展马克思主义哲学。10年之后，刘士俊

3、又在1994年法学杂志第4期上发表经济法理论研究中的辩证思维方式，指出：在经济法理论研究过程中，只有认真学习和掌握唯物辩证法，肃清形而上学的影响，才能少走弯路，取得更大的成绩。应该承认，目前我国经济法学界关于经济法的哲学基础的研究几乎可以说是凤毛麟角，这一论域堪称人迹罕见的理论荒原。1966年，福柯在那部佶屈聱牙但畅销火爆的哲学著作词与物中又提出了“知识型”(episteme)这一著名概念。“知识型”是词与物的核心术语;词与物实际上可以说是“知识型史”或“知识型考古学”。福柯的知识型并不局限于某个固定学科之内，它在表面上互不联系的，不同学科底层往来穿梭并挖掘它们共同的话语语法构型规则。语言学、

4、政治经济学、生物学等学科在主题上尽管相距甚远，似乎风马牛不相及，各说各的，按照库恩的观点是具不同“范式”的，但这些学科、理论、知识的内在构成、组织形式、表意法则却是暗通窥曲的，在一个既定时空内具有不易看见的高度的相似性(a high degree of isomorphism between all these areas of knowledge)，在知识型的理论透视下，人们熟悉的范畴、类属开始分崩离析，学科、知识、事物的关联得以重新组合，知识话语的疆界被予以重绘。哲学和经济法学都浸淫于时代精神之中，虽然表面名目疆域划然清楚，但井水不犯河水表象的底层，却是浑然一体地下水径流潜伏贯注于焉，其间

5、存在学科话语底层共同的语法规则，即知识型。勒内达维德说：“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方向反映出来各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类。”(P80)尽管研究经济法学的哲学理论基础犹如从平地登上海拔极高的山巅因空气稀薄而呼吸困难，但在这种高度抽象的学术研究领域作业的心悸气短也不能使我们踯躅不前，因为任何学科研究到一定高度都会趋向于形而上，何况外国所有人文社会科学的博士都PhD相称，所以我们不得冒险犯难而履雪冲霜，以求从理论的抽象上升为理念的抽象。一、经济法学产生的哲学理论基础德国是经济法学的母国，而近代德国哲学的先驱首推莱布尼茨(Le

6、ibniz，1646-1716)。揆诸史料，莱布尼茨本是学法律的，其早年的学位论文试论法学之艰难，即阐述法学研究需要哲学上广博的基础知识。(P114)不过，康德(ImmanuelKant，1724-1804)这位被称为“哥白尼式”的哲学家则皎月既升，群星黯然，以致后人可以超越康德，但不能绕过康德。康德在生前就享有盛誉(P146-151)，而自以后，费希特、谢林直到黑格尔，德国哲学的发展可谓一个盛大的胜利游行。法哲学一直是德国哲学的一个重要部分。德国古典哲学家大都有专门的法哲学著作，如康德的法学的形而上学原始基础和黑格尔法哲学原理(1802)。后来自19世纪末起，德国许多大哲学家就不再撰写专业的

7、法哲学著作，如尼采、胡塞尔(Husserl)、海德格尔(Heidegger)、伽达默尔(Gadamer)等，代之而起的则是由专业法学家转而研究法哲学的学者，这种现象一直到最近才稍有改变。康德被尼采称为编织抽象概念的哲学体系之网的“大蜘蛛”。恩格斯也在反杜林论中说：“黑格尔的体系作为体系来说，是一次巨大的流产，但也是这类流产中的最后一次。”到19世纪末，哲学被有的学者称为落到了莎士比亚著作中的李尔王的地位，即只剩下一个乞丐的讨饭袋了。哲学家们不再企图像黑格尔那样建立包罗万象的哲学体系，法学家出身的法哲学家龙象辈出。黑格尔的法哲学，虽也系属于“历史的”范畴，而其与历史法学派的思想，并不有其理论上的

8、共同之点。德国历史法学的形成标志是萨维尼(Savigny)发表论现代对立法及法学的任务，与蒂鲍(Thibaut)的论德国编纂法典之重要性进行论战。历史法学派只是在一些理论观点和主张上与自然法学说相左，而在本质上是一样的，它仅仅在自然法的内容上加上了人文主义、国民意识等内容，使其更为丰富，更加适应社会的现实。尤其是在历史法学派的孕育下诞生的“潘德克顿法学”，其体系和概念，大都属于自然法学。(P134)尽管历史法学派代表人物胡果(Gustav Hugo)自称是康德的学生，并把自己的自然法称为康德的爱子，但胡果等历史学派代表人物的保守性也是毋庸讳言的。历史法学派的另一代表人物普赫塔(Puchta)认

9、为法律之出自民族精神，犹如植物之出自种子。他称法律为民族精神的器官(Das Gesetz ist das organ des Volksrechts)。可见，历史法学派是一种“法律发现论”，与自然法学的“法律创设论”不同。历史法学家强调法与社会环境和社会历史的关系，试图从塑造了“民族精神”或法的“观念”的社会环境和社会历史中发现法的真谛，这本身便与后来利益法学、自由法学运动等社会法学相通，为后来社会法学的兴起埋下了伏笔，而并非简单地像我国学者通常所说历史法学的极端乃是概念法学。社会学法学的兴起是经济法学产生的法哲学基础。社会学法学的初期理论形态固然可以追溯到法国孔德(Comte)的社会学理论和

10、实证主义哲学，以及英国斯宾塞的有机体的生物学法学理论，但它的正式开端应该说自耶林(Rudlof Jhering)和祁克(Gierke)。再者，斯宾塞被人们称为一个“粗鲁而朴实的个人主义”哲学家(P100-101)不过，确如马克思所说“，要是能公正地把康德的哲学看成是法国革命的德国理论，那么，就应当把胡果的自然法看成是法国ancienregime(旧制度)的德国理论。”，在美国的法律达尔文主义就与他有很大关系。据美国思想中的社会达尔文主义一书中说“，南北战争后的六十年间，要从事任何一种知识性的工作，都必须先精通斯宾塞。”几乎每一位美国的哲学思想家，第一流的或第二流的，包括著名的詹姆斯、杜威等，当

11、时都必须随时考虑斯宾塞。但建立在这种法律达尔文主义的思想是自由放任的经济法律制度，不可能产生经济法的。作为德国社会学法学的先驱耶林本是历史法学派嫡系，早期著有罗马法的精神，在19世纪70年以后观念幡然改变，发表法之目的(Der Zweckim Recht，1877)，创建目的法学。日本经济法学家峰村光郎是典型的受德国法学影响的学者，他还著有法哲学一书，对耶林的学说进行了浓墨重笔的分析。根据峰村光郎的研究，耶林所谓法律的创造者目的，并非超经验的目的理想，而应被理解为一种“原因”。而且法律并非像数学般地逻辑产生，法律系因应现实生活要求所产生，且系基于追求利益(包含利己及利他)所产生(P83-84)

12、耶林批评当时的法学生活在“概念的天国”，强调法律乃人类意志的产物，有一定之目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然有异(P78)。指导未来法学的“导引之星”，必然是法之目的，其地位犹若北极星之于航海者然。其实，正如梅仲协在欧陆法律思想之演进一文中所说“，在法律思想史上，曾经支配着亘希腊以至中古之世历时悠久的团体主义之法律观，而一度被十七、十八世纪之个人主义的法律观所摈弃者，直至黑格尔出，始重予以有力的基础。”(P375)耶林对康德法哲学中蕴含的个人主义亦加以批判，认为法学的重心应该转移于社会、社会目的及达成这些目的方法，不应过分注重个人权利及利益。

13、“我们一切文化及历史，均系为了总体目的而以利用个人生存为基础，任何的人类生活，不单是为自己存在，同时亦为世界存在。一切人类，不论其立场是如何狭小，站在每个人的立场上，均应为人类文化之目的共同努力。”不难看出，耶林是当之无愧的社会法学的先驱，而日本经济法学家峰村光郎之所以十分关注耶林的法学思想，不仅是其经济法思想受耶林的法学思想影响，而且显然把肇端于耶林的法学新思潮作为经济法的思想根源加以探究。耶林之后，一些年轻的学者翕然从风，集中火力对概念法学加以创深痛剧的抨击，掀起一场巨大的社会法学运动。西方学术界评论说：“耶林死后，世界法学界尚健在的最伟大的学者就是祁克。”(P20)祁克(Gierke)对

14、于法学及政治学理论的影响，是由于他对于“协会”(Genossenschaft有的汉译为“团体”)所进行的历史性及有系统性的分析。祁克的法学理论与他在德意志协会法中的协会理论相呼应的。他在人类协会的本质中认为，法律的基本两大类不是“私法”及“公法”，而是“个人法”(IndividualLaw)及“社会法”(SocialLaw)。所谓个人法，即国家管理个人及团体的彼此私人间的关系。而社会法则管理团体中内在的活动及全体的关系。祁克的社会法理论，对于狄骥(Duguit)及克莱布(HugoKrabbe)等影响颇大。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学

15、的最大功绩。”(P73)由此可见，我们今天通常说经济法是社会法即源自于祁克对社会法概念的创新。正是这样，我们不难看出，德国经济法学中早期的“方法论说”即是这种法哲学领域中社会法学运动兴起的反映。例如，德国经济法学家盖勒(Geiler)和韦斯特霍夫(Westhoff)的“社会学方法”理论，就在于当时应用法社会学的方法，将法学视为直接对经济原始资料进行区分和探究其间关系的工具，认为法社会学是在从潜藏于复杂事实加以再度抽象的作业，其事实和规范的结合是从实然(sein)到应然(sollen)。我国法学界在研究耶林以后的法哲学思潮时见树木而不见森林，似乎有耶林的目的法学、艾尔利希(Eugen Ehrli

16、ch)和康特洛维奇(Hermann Kantorowicz)的自由法学(Freirechtsschule)、赫克(Philp Heck)的利益法学(Interessen-jurisprudenz)等诸说纷然杂陈，使人恍如行山阴道上应接不暇。其实，自由法学运动(Freirechtliche Bewegung)之所以不称为“学派”(schule)是有道理的。的确，自由法学的两位代表人物艾尔利希和康特洛维奇分别于经济法学产生的前三年(1903)和同年(1906)发表了法之自由发现与自由法学和为法学而战，这可谓自由法学的代表作。如果像我国法学界仅仅将这种自由法学的主张视为法律有漏洞(lucke)需要突

17、破概念法学的法律解释论，那么自然很难明这种主张对经济法学产生的推进作用。不过，据笔者所见“，自由法学运动”是康特洛维奇最早在1906年的为法学而斗争中提出来的概念，该书仍效耶林为权利而斗争而得名。康特洛维奇之所以称“自由法学运动”是为了将各分散的势力和学说统合起来追求法律学方向的转换，他自己表明有两点理由：其一，“国家法”和另外存在的“自由法”(freies Recht，即与国家权力无关系的以妥当性为要求的法)的关系考察为中心;其二，“我们的运动，效仿自由宗教运动(freireligiose Bewegung)，取名为自由法运动。”康特洛维奇把19世纪末20世纪初表现出的神学的近代主义和文学、

18、美术的未来派、表现主义、超现实主义等动向结合起来考察，认为法学中也存在这种与传统的反叛和批判的自由法运动。(P240-241)可见，康特洛维奇所说的“自由法学运动”其实是一种法哲学范式的转变，用我们的话来说就是社会法学运动。因此，我们说自由法学运动的概念虽然由康特洛维奇所创，但这一运动自耶林倡目的法学就已开始。自由法学运动，虽仍属实证法藩篱之内的产物，在法律思想上，未曾创树若何卓绝的理论，但如自由派学派的硕彦福克斯(Fuches)所言，自由法学的运动堪称为一场对抗罗马教会式的“法律文化斗争”，激起法学界的一种启蒙运动，促进实用法学的学术研究风气，使法学与其他社会科学连接成为文化现象中的一环。我

19、们应该看到，与此同时，英美等国为反对与概念法学如出一辙的分析法学(Analytical Jurisprudence)则有唯实主义运动(theRealist Movement)的兴起，与德国的自由法学运动在本质上颇为类似。如果用黑格尔的语式来说，概念法学和分析法学是“正”(thesis)，那么自由法学运动和唯实主义运动是“反”(antithesis)，至于欧美的社会法学就是“合”(synthesis)。笔者同意李国海在论现代经济法产生的法哲学基础一文中的观点：“19世纪末期至20世纪30年代这一时期，西方法哲学高扬社会化的旗帜，从观念上实现了对传统法观念的超越，从技术上力图打破公法和私法之间原本

20、不可逾越的隔阂，论证了公法私法化的可能性，法哲学的变迁目标与现代经济法的性质及精神是十分吻合的。这不仅证明了法律意识和法律制度都是受一定的物质条件支配的，而且表现出法哲学的发展对现代经济法产生的间接的铺垫作用。”李国海的这篇论文是笔者所见国内研究经济法哲学基础的寥寥无几的著述之一。笔者认为上述问题还可以从下两方面来深入分析：1.西方哲学当时的发展趋势是从理性主义到非理性主义当时的西方哲学家认为，西方的理性病了，只有对理性本身进行治疗，才能给西方文化提供真正有效的免疫力，在可靠的人性基础上重建西方人的精神力量。正如胡塞尔所说，西方的一切非理性主义归根结底归然是理性的，只是未达到某种(更深层次的)

21、理性的自觉而已，问题是理性要突破科学的狭隘视野，扩展其地盘，深化其根基，提高其层次，在非理性和科学理性两方面都重新获得理性的自我意识。在德国一度“哲学是一种已经灭绝了的生活方式”(diese ausgestorbene Lebensform)(P4)结束后，德国法哲学的自由法学运动思潮从现实主义的角度体现了法律的社会化(socialization law)趋势和改良主义要求。“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭，曾推动了不受拘束地发现法律(freelaw finding)方法的采用。”伯尔曼在法律与革命中这样写道：“20世纪的法律，无论是在理论上还是实践上，越来越不被看做是一个严密

22、结合的整体、体系、法令大全了，它越来越多地被看做是一个大杂烩，一个仅仅借助于共同的技巧才得以统一起来的、由特定的判决和相互冲突的规则所组成的一堆零七八碎的东西。古老的实在法之上的东西被打碎并为一种玩世不恭的态度所取而代之。16世纪形成的把所有法律区分为公法与私法的作法不得不让位给罗斯柯庞德在30年代中期所说的那种新的封建主义”。当时的法学界认识到了这种公法私法化和私法公法化的趋势，并且越来越明白“由空洞的外表的概念而构成的资本主义经济的法的严格性它是资本主义经济的法的理想之一即法律安全的原则成为恶意的人的盾牌”。(P37)在穿越了概念法学的沼泽地后，由于自由法学运动的影响，德国法学家在1906

23、年发现了如狄骥所说“自拿破仑第一法典以来私法之重大变迁”的公私法融合的经济法。笔者认为，如果借用马克斯韦伯(MaxWeber)的术语，经济法在民法、商法等传统调整经济关系的法律部门中独立出来，是“形式合理性”的法律到“实质合理性”的法律的转变。韦伯生活的年代正是经济法学产生的年代，他虽然在众多领域成为后学所关注的焦点人物，但正如他所说，他的老本行是法学，他的经济与社会施塔姆勒的批判论文等著作都可以说是经济法学产生时代法哲学思想的体现。韦伯以理性的表现形式为基础，把法律分为四种不同的类型，即：形式非理性的法律;实质非理性的法律;形式理性的法律;实质理性的法律。在韦伯的理论中，“形式合理性与工具合

24、理性，实质合理性与价值合理性基本是同义的。如果要进一步区别它们之间的细微含义的差别，那么可以勉强地说，韦伯在一般哲学高度论述合理性时，按照康德的纯粹理性和实践理性的区分把合理性分为工具理性和价值合理性;当论述这两种合理性在社会生活领域的具体表现时，韦伯称之为形式合理性和实质合理性，在这个意义上，它们又分别与康德的理论理性和实践理性类同”。按照韦伯的理论，形式合理具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断。实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。前者主要被归结为手段和程序的可计算性，属于一种客观的合理性，后者则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。两者的二难

25、推理使韦伯长期感到痛苦和困扰，他看到了形式理性化的法律在资本主义社会中带来了实体非理性化的后果。的确，韦伯关于经济生活与法律生活之间相互依存关系的论述促使了法律的经济解释学派的产生，但正如有些西方学者所言，韦伯在法律与经济的关系问题上实际上持的是一种因果关系的不可知论，再加上未能天假其年于1920年患急性肺炎溘然长逝，因此没有能在经济法学勃然兴起的年代对经济法留下相关的论述，但经济法的产生确实可以用他的“形式合理性法律”与“实质合理性法律”的概念加以解释。这点也可以从韦伯身后德国法哲学的发展得到证明。有学者称，如果马克斯韦伯被看做是资产阶级化的马克思，那么哈贝马斯就可以被看做马克思化的韦伯。哈

26、贝马斯借用了韦伯的“合理化”概念阐述自己的观点，他称现代社会(即经济法产生后的社会)进入了由“国家管理的晚期资本主义阶段”，而国家为了防止经济危机而采取的一定措施进行行政干预，这同自由资本主义时期所鼓吹的自然理性主义相矛盾，这样最终给合法性造成更多难题。战后德国法哲学中，合理性(德文legitimitat，英文legitimacy)与合法性(德文legalitat，英文legality)成为讨论的重要主题话语(Rede)。可见，哈贝马斯等人的思想和韦伯的思想有密切关系，分别是经济法学产生初期和现代对经济法现象的法哲学反思。无怪乎德国经济法学家(Hedemann)的经济法学说是一种“世界观说”。

27、比利时的杰奎明也认为经济法与其说是一种法律体系，不如说是一种法律的研究法。持类似观点的实繁有徒，显然是以哲学思想为支柱的产物。例如，邓尼斯特央斯基(Dnistrjanskyi)的关于法和经济关系的观念就是以黑格尔哲学为指南。2.新康德主义法学思潮的浸润现代德国法哲学一书的作者拉伦兹(KarlLarenz)认为“，19世纪末到二次大战前德国法哲学的基础，既不是自然法思想，也不是单纯的法实证主义，而是超越于这两者的、建立在客观的观念论和实体辨证论基础上的具体理论，它是对18世纪以后自然法思想、历史法学派和民族精神论、耶林的功利主义法哲学以及祁克的团体法哲学思想的综合。”拉伦兹是当代德国新黑格尔主义

28、法哲学家代表，他的上述论断应该说是有权威性的。上世纪80年代，德国明斯特大学法理学教授克拉温茨(Krawietz)也认为“，如果以法学方法论典范变迁的角度视察，其实自十八世纪以降，至少在德语世界已经经历了两个重要的理论替代(Theorie substitution)：第一个是实证法学的兴起，取代了理性法与自然法之传统，第二个则是十九世纪末，透过耶林的贡献，规范/唯实之法学取代了规范/分析之法学传统。”我国学者在研究现代经济法产生的哲学基础时的片面性就在仅仅看到了社会法学派思潮的影响，将目光集中到耶林、祁克等人身上，殊不知当时新康德主义法学思潮的浸润亦尝非浅。新康德主义的创始人之朗格(Lauge

29、)描绘当时德国哲学的状况时说：正像一支溃败的军队四处寻找坚固场所，希望重新集结队伍一样，在哲学界中到处响起了“回到康德那里去”的呼声。1865年，利普曼(OttoLiebmann，1840-1921)在他的康德和模仿者(Kantunddie Epigonen)一书中高倡“返归康德”(zuruckzu Kant)的口号，于是如响斯应，产生所谓“新康德学派”。不可否认，许多新康德主义者企图用康德主义来反对、取代马克思主义。新康德主义者舒尔采格弗尼采(Schultz-Gaver2nitz)就声称：“在我们时代，马克思主义正处在明显的解体状态，重升的太阳康德，使马克思的星辰黯淡无光。”19世纪70年代

30、以后，新康德主义发展成为许多支流，其中主要有以马堡大学为中心的马堡学派Marburger Schule)和以弗莱堡为中心的弗莱堡学派(弗莱堡学派又称西南德意志学派Sud-west-deutscheschule)或巴登学派，因弗莱堡位于德国西南部的巴登。由于该学派的主要代表人物后来转移到了海德堡大学，有时它也被称为海德堡学派。在法哲学领域，施塔姆勒(Rudolf Stammler)和拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)分别是马堡学派和弗莱堡学派的重要人物。尤其是拉德布鲁赫在经济法学界更是慨阐宏论，卓然成一家之言。施塔姆勒(1856-1938)接受康德的“形式”(Form)及“素材”(Ma

31、teria)的区别而认为，在现实法中，所谓“形式”乃赋予法律真正存在价值之物，而“素材”则是依照法律形式被约制而成为法律之物，两者结合，方能成为一体。在分析现实法时，必须将一些有碍于法律成立之物除掉，即将一些偶然因素除掉，最后留下组成法律不可缺少的基本因素，也就是法律的“纯粹形式”，如此方能获得法律的“实质”。作为康德的一个哲学门徒，他认为，在人的头脑中存在着纯粹的思维形式，它们能使人们可以在不考虑法律在历史中所具有的那些具体多变的表现形式的条件下，去独立地理解法律概念。不过，康德把法律定义为一个人的自由能同所有其他人的自由和谐共存的条件的总和。而施塔姆勒却不以为然，他将法律概念和法律理念(C

32、oncept of law and the idea of law)相区别，他认为康德的定义将法律概念误作为“正当法”(richtiges Recht)的理念，其实法律的概念应将人类历史上对法律的所有认识和形式囊括起来而定义为“法律是不可违反的、独断的集体意志”。其次，康德的绝对命令(Categorical imperative)是指任何一位自由意志的人(free-willing man)的行为应该与其他一切的人的行为相互协调，而施塔姆勒则主张个人的行为必须与社会的理想协调。这样个人组成的社会替代了自由的个人本身，而这就意味着施塔姆勒理论中的个人因素要比康德的少一些。施塔姆勒在从唯物史观论经济和法律中系统地、反复地强调，正义观念虽是绝对的，但在应用上还应随着时间与空间的变化而变化。因此他成为以倡言“内容可变的自然法”(Naturrecht mit wechseltenden Inhalt)而独树一帜。有的学者称，他的著作“使哲学界重兴对正义论的研究热潮”，把正义哲学“重新套上了马车去追寻善与恶的渊源”，这种“内容可变的自然法”的观念使形而上学的思想方法在这里被埋葬得干干净净，辩证的思想方法得以在自然法领域确立。在当时另一位法哲学领域的新康德派学者