法律人的思维方法十种方式.docx

1、法律人的思维方法十种方式 法律人的思维方法十种方式我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。法律人的思维方法是什么呢？以下是 为大家准备的法律人的思维方法，仅供参考!法律人的思维方法对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难;但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变?”尤其是当涉

2、及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢?这是典型的法律人的思维方式。比如说有个人在外地打工，五年不回来。根据我们民法通则规定，四年不回来就可以宣告死亡了。经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信;既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。

3、法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了?如果按照一种法律人以外的人的思维方式;不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的;他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。既然生死不明，国家为什么要建立这样一种宣告死亡的制度呢?这就不是用“一种生理现象”、或者从生理学、生物学等一些别的角度能够解释得了的。原来我们学民法总则的时候，老师会给大家讲，宣告死亡，目的是为了保护特定人的利益。法律制度的存在有两个最基本的两个功能，一个是保护特定的利益，一个就是调整社会生活中的法律关系。你

4、出去打工，四年，你即使遇到困难，你也有机会出个声啊，有这么多的便利条件;写封信、打个电话、或者用手机发个短信;但是你偏偏没有。根据经验表明，这种情况，可能死了，也可能活着。但是，你的利害关系人不能因为你的这种“生死不明”，而长时间地让自己的民事法律关系处于被动的和受影响的状态，你的亲属还要继续进行他的民事活动。所以通过宣告死亡;尽管他不是在正常情况下死亡;但可以带来一个后果，就是他的配偶或者子女就可以处分他的财产，他们的婚姻关系也就发生了变化。当然有的同学在学到这里的时候会产生一个问题：“如果过了一段时间他又回来了怎么办呢?”回来了，再向法院申请撤消宣告死亡。那是不是撤消了宣告死亡以后，一切民

5、事法律关系都要恢复到原来呢?不一定。比如说一个成年的男子，他失踪四年，最后被宣告死亡。宣告死亡一年以后，他的妻子再婚了，他的孩子也跟着自己的母亲开始了新的生活，他的全部财产都被家人处分掉了。他回来以后他的整个的婚姻关系就不一定能恢复了，这个时候就得取决于有关当事人的意志和选择。但如果按照非法律人的思维方式：“回来了，一切要恢复原状。”我们说那是不一定的，但是有些财产可以恢复原状，比如说你跟你的子女的法律关系可以恢复原状。这么一个简单的例子说明什么问题呢?在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构

6、法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由(因为他已经八十多岁了，记性也不好)。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战;这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司?”法院

7、的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院?!”老百姓问法官一个问题：“为什么我有理都打不赢官司?”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象：证据不足怎么办?有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的

8、荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，而且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办?当地政法委下令：“证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”还有一个案件发生在几年前，是昆明的杜培武案件。大家都知道杜培武案件影响很大，现在有一本书叫正义的诉求，副标题是美国辛普森案件与中国杜培

9、武案件的比较，是法律出版社出版的。有兴趣的同学可以去找来看，图书馆里有这本书。杜培武作为一个昆明戒毒所的警察，他被指控涉嫌杀害两名警察，一个是他的妻子，昆明公安局通讯科的一个干部。另外一个是当地一个县公安局的副局长。一审判处杜培武死刑，二审改判死缓。杜培武被认定杀了两个警察竟然还判死缓!有关的国外媒体就报道说“中国的死刑制度发生了改动的迹象!”但是背后是什么?证据不足不敢判死刑。当时云南省高院有两种意见，一派认为应该判死刑，此案影响太大了，这是公安部关注的大案，也是云南省关注的大案;另外一派认为本案事实不清，证据不足，应当判无罪。两种意见产生碰撞的结果是：既要判有罪，但又不能判死刑，于是就判了

10、死缓。过了半年以后，真正的凶手被抓起来了，一切赃款赃物都找着了，发现是冤假错案，也就把杜培武给释放了。案子后来了结了，但是这个案子带来的讨论却没有了结。我们国家目前大量的案件证据不足、事实不清，是判有罪，不敢判无罪。我们到很多中级人民法院去调查，最近三四年以来，已经很少判无罪;大量的案件事实不清、证据不足，不敢判无罪;判死缓，或者有期徒刑，要不然就请检察院撤回起诉，以一种比较委婉的方法来解决掉。按照法律人的思维方式，证据不足意味着什么?我在这讲一个观点，证据不足意味着证明被告人有罪的证据没有达到法定的标准。在座同学们学过刑诉法，可能都知道有“证明标准”这一法律概念。没有达到证明标准就说明此人有

11、可能有罪，也有可能无罪，处于可疑状态。按照从罗马法以来的一种法律人的思维方式，强调“疑罪从无，作有利于被告人的解释”。大家知道英国伦敦有四大律师学院，如林肯律师学院。这些律师学院里面，一个大学法学院的毕业生，考过律师资格，跟着一个大律师实习的时候，在他们经常聚会的大厅里有一句格言：“在法庭上永远不要说一个人有罪或者无罪”。你可以说他“从法律上是否成立犯罪”，比如说，“现有的证据是否能证明构成犯罪”。你说他有罪无罪这是一个非法律人的语言。法律人的语言强调证据是否足以证明有罪，法律上有罪是否成立。我举这种现象和例子是想说明一个什么问题呢?目前我们学习各种法律，学完了以后，过了多少年之后，有可能从事

12、律师工作，或者法官工作，或者法学研究，也有可能你不做了(你不一定从事法律工作);那么十年二十年之后，你在大学法学院受到的这种训练和学习，一些知识和概念可能都已经忘了。你比如说我是最近多年来研究刑诉法、证据法的司法制度，你现在问我民商法的东西我都忘得差不多了，就本科这点东西我都还给老师了。但是你要问我一点儿我能记得清楚的东西是什么?那就是有一套思维方法。我们在课堂上老师经常讲，“要懂得一点儿法律意识”，法律意识的核心要素是什么?思维方式。我们刚才讲了一个民法的例子，又讲了一个刑诉法的例子，想说明一个什么问题呢?法律人的思维方式，要养成是非常困难的，一个法律人的思维方式的养成需要长时间的法律培训和

13、教育。当一种思维方式成了自己生活方式的一部分、一种思维观念的时候，这种思维方式会伴随你终生。这比一些具体的制度、概念、原理要重要一百倍。我刚才已经讲过，一些原理、制度都可能遗忘，一些规则可能遗忘，但是有了这套法律人的思维方式，你就会自觉地重新恢复你的法律知识。德国有个著名的法学家叫耶林，耶林教授有一个著名的演讲;为权利而斗争，大家可以去找来看，有这样一本书，或者是有些书上载明了这篇论文。这是一篇经典的法学论文，耶林教授在这篇论文里面提到一个观点：如果我们学法律只是为了学习法律条文，那么一旦当法律修改的时候，是不是整箱整柜的书都可以销毁掉?法律修改，法律条文还有什么意义?法学书就是解释条文的意义

14、的。法国有个著名的比较法学家勒利•达维教授，他写过一本经典的著作，叫当代世界主要法律体系，上海译文出版社出版的，我不知道我们华政的图书馆里面有没有这本书。达维教授在这本书里写到一个观点是什么呢?如果我们只研究法律条文，会带来一个什么后果?那就是立法者大笔一挥，法律条文就会出现修改、废除、增删，我们学习法律的所有知识都会过时了。但是，法律条文虽然可能会修改、会消除、会改变，法律条文背后的东西不会轻易改变。法律条文背后的东西是什么呢?一个国家的政治制度、思维方式、文化产品、观念。这些东西你要想改变它，就像要改变一个国家的语言规则一样，是极其困难的。比如说我们知道汉语里边有很多复杂的语法现

15、象，大家都认为可能太罗嗦了，不如英语那么简洁。你改变改变试试，谁听你的?这是汉民族几千来的政治、经济、文化，乃至生活方式的集中反映。研究语言学的人会认为，你改变语言规则等于改变汉民族的整个生活习惯;改不了。你不要以为改变规则很容易，很难的!我们学习法律的人研究什么?就是研究法律条文背后的东西;这些东西不会轻易变化;其中一个比较重要的东西，就是今天讲的，法律人的思维方式。这个东西即使法律条文改变了，这种思维方式不会改变。下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。我今天要讲一些案例，也要讲一些格言，我们通过格言和案例来展开。很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥，其实是非常不枯燥

16、(台下笑)。我可以朗朗上口给大家举几个格言，比如说“任何人不得担任自己案件的法官”，这已经有了上千年的历史。“法官在决定案件的时候要听取双方的陈述”，这也已经在英国有了近一千年的历史。我再举个例子，“我们永远不能说一个人是否有罪，我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪，凡是证据证明的视为存在，证据不能证明的视为不存在。”这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻，不是学法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能够理解。我们本科毕业，虽然不是中科院院士，但我们在中科院院士面前就可以谈：“我有法律人的思维方式，你不懂!(台下笑)我很自豪我是个法律人!”这个用英语翻译起来就是“我很自豪我是个lawyer”。lawyer不光是律师，而且是法律人。法学家是lawyer，律师是lawyer，检察官、法官都是lawyer。lawyer这个词给我们的一个印象是什么?就是研究法律、学习法律的人，他有一套自己的思维习惯。我们先从实体法讲起。同学们都知道，整个部门法;如果把法理学、宪法学、国际法学这