论民办高校的法律地位.docx

1、论民办高校的法律地位论民办高校的法律地位内容提要：我国民办高校具备法人资格，是独立的私法人；但其在从事公共性教育活动时，其行为已不是私法人的活动；而应当认定为是公法上的行政委托行为；准确理解民办高校的法律地位不能脱离其作为高校最为本质的学历教育活动，此活动中，民办高校是行使行政委托教育权的公法主体。关键词：民办高校private university 法律地位 law status民办高等学校，系指除国家机关和国有企事业组织以外的各种社会组织以及公民个人，自筹资金而设立的高等学历教育的教育机构。到2005年底，我国民办普通、成人高校252所，在校生105.13万人；民办其他高等教育机构1077

2、所，各类注册在校生128.66万人。其中学历文凭考试校生20.35万人，其他在校生108.31万人。对民办高校的法律地位研究关系到民办高校的发展及其广大学生和教师的权益保护问题。而现行法律体系没有对民办高等学校的法律地位作出明确、具体的界定，加之现有对高校法律地位的讨论基本上局限于公办学校。因此有关民办高校法律地位的研究是一个十分重要且紧迫的课题,一、公办高校与民办高校法人性质比较由于我国相关法律规定之间的冲突与滞后，使得高校之法人属性处于模糊状态，高校法律地位的界定理论上争议较多。（一）公办高校法律地位界定理论理论上，对公立高校的法律地位有三种见解：1、法律法规授权的组织该类认识肇始于司法实

3、践，是为解决某些以公办大学为被告的诉讼案件而进行的适用法律的创新，也正因此为某些学者引以为垢病， “认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权，对谁授权等基本理论问题。”学者认为，该理论致命缺憾在于，一些法律、法律在授予特定组织权利时，并未明确权利的属性是公共权力还是私权利，因此所有准备解读此概念的人必须面对和解决潜在的哪些权力是公共行政管理权力的问题。 2、双重主体身份 该类见解认为高校既是行政主体、行政相对人, 又是民事主体，这种观点无疑是正确的, 但对于准确认识高校的法律

4、地位没有多大的实际意义。任何组织在不同的法律关系下,肯定具有不同的主体资格, 关键是要厘清其本质角色。这种双重定位只会加剧同一法律主体陷于行政法律关系和民事法律关系的混淆，并会进一步导致司法实践中高等学校在权力和责任、权利和义务分配上的混乱。3、公务法人理论许多学者纷纷借鉴大陆法系国家公务法人概念，主张以公务法人的概念来定性我国的高等学校。大陆法系的公务法人理论立足于公立学校与私立学校截然分立的现实之上，公立学校视之为公务法人，笔者认为，该理论对完善我国教育立法体系，准确把握公立学校的法律地位有重要价值。但问题在于若仅以公立学校从事公共性的教育活动来定位其法律地位，对于同样从事教育行为民办高校

5、而言其法律地位又应如何认定？事实上大陆法系国家的学者也开始检讨对公立学校法律性质的认定，日本的学校教育法第 52 条规定的大学的教育目的是：“大学，作为学术中心，以广泛传授知识，同时深入地教授、研究专门的学术和艺术，拓展知识道德及应用的能力为目的。”有学者据此认为，关于国立大学的学生在校关系，依据第 52 条规定的大学目的，找不出任何本质上与私立大学的不同，因此不存在应予特殊对待的任何合理理由。因此笔者认为，对公立学校法律地位进行研究的同时，必须同时厘定民办高校的法律地位，方能构筑完整的学校法律地位的理论体系。（二）民办高校法律地位理论研究相比公办学校法律地位理论研究的百家争鸣局面，资料检索表

6、明，我国民办高校法律地位的理论研究单薄很多，专门研究几近缺位；大凡研究高校法律地位的文章大都冠以“公立”或注解为公立高校,很少涉及民办高校的问题。（三）一些国家和地区民办高校法人属性的比较分析1美国在美国，私立大学占高等学校的绝大部分，私立大学以其是否进行学生的选拔为标准分为非营利私立大学与营利性高校，民众对非营利私立大学采取信任的态度，国家对学校提供资助,“联邦政府对学生提供的财政资助实际上支撑着高涨的学费,并维持着当前美国高等学校的运转。一些私立院校约三分之一的经费收入来自联邦助学金和贷款,这些资金是通过学生学费进入私立院校的。” 在美国高等教育体系中,与选拔性高校相对应的另一种高等教育形

7、式为营利性私立高校。大部分美国营利性学校主要提供职业或技术方面的培训,毕业后授予资格证书、副学士学位或学士学位近几年来,营利性学校的客户群体主要是在职成年人,他们接受教育的主要目的在于职业发展。目前传统私立高校也提供大量的这类课程,而营利性私立学校则能在这个市场中与传统私立大学进行有效的竞争。可见就私立高校法人属性而言，美国并未进行刻意划分，当然这也和其法律传统相关联。2日本日本的私立学校制度颇具特点，私立学校本身不是法人。依据日本私立学校法第二条第三项规定：“本法所谓私立学校，系指学校法人所设置之学校。第三条规定：“本法所谓学校法人，系指以设置私立学校为目的，依本法规定设立之法人。”以及学校

8、教育法第二条第一项规定：“国家、地方公共团体及私立学校法第三条所规定之学校法人等，得设立学校。”同条第二项后段“学校法人所设立学校称为私立学校，”因此可知学校法人为私立学校设立的必要主体，但私立学校本身与学校法人为不同的组织体，私立学校仅为单纯的教育机构，其本身非法人，学校法人则为权利主体，具有权利能力。学校法人之本质仍为私法人，因此仍准用许多民法之规定，但其仍比民法上的公益法人有着更高一层的公共性。由日本民法第三十四条规定可知，其对于一般公益法人、财团法人的设立采许可主义。而日本私立学校法就设立行为方面，与其民法有若干不同之处，在组织、管理、经营等事项上，私立学校法有更详细且不同于民法的规定

9、，究其原因也是在于私立学校本身负有教育功能而具有公益性，为保证私立学校法的立法目的的实现，必须对其特别规范，检视其是否合乎其应有的要求。3台湾地区与日本不同，在台湾，私立学校为私法人中的财团法人。台湾“私立学校法”第三十五条第一项规定：“私立学校应向学校所在地之该管法院，为财团法人设立登记。”且不论是私立大学院校、高级中等学校或国民中小学，均同样规定其应登记为财团法人，由此可知，台湾的私立学校本身并非仅是单纯的教育机构，其也是财团法人性质的组织。但因私立学校本身具有特殊之性质，不同于一般财团法人组织，因此私立学校法对于其所规范的学校财团法人有不同的规定，就财团法人的规定而言，私立学校法应为民法

10、之特别法，但其之所以为特别的规定，其目的亦是为达到满足私立学校的教育组织特性，同时兼顾私立学校自主性与公共性。以上国家和地区的规定表明，私立学校为私法人组织，但因其负有教育功能，为确保其教育功能组织的实现，又以特别规定加以规范以区别于一般私法人。（四）我国民办高校法人属性的法律规定检讨高等教育法第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人；” 民办教育促进法第九条规定：“民办学校应当具备法人条件。”以上述规定，无论公办或是民办高校均应为独立法人。民办高校究竟是哪一类型的法人呢?对此，民法通则和民办教育促进法没有明确。对这一问题有所涉及的是民办非企业

11、单位登记管理暂行条例，该条例确立了一个“民办非企业单位”的新概念，民办高校在概念及类型方面，显然符合暂行条例关于“民办非企业单位”的“民办非企业法人”这一法律类型的规定。虽然“民办非企业法人”这一界定仍无法清楚地回答民办高校的法人类型，但可推定其不能列入国家机关、事业单位等公法人或公务法人的类型。事业单位登记管理暂行条例第二条规定:“事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或其它组织利用国有资产举办，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”以此规定，事业单位法人的必备条件除了“以社会公益为目的”之外，还有就是“以国有资产举办”，而现阶段，以社会资本为主要办学资金来源的民办高校显

12、然不符合上述条件，因此以公、私法分类来看，我国民办高校法人属性应属于私法人。但以民办教育促进法之规定来看，公立学校和私立学校之间在公益性和非营利性上并没有实质的区别。二、民办高校教育行为公共性之整合认识（一）公共性：高等教育的本质属性所谓的公共性是指由于涉及多数人或社会公众的利益，而应受到社会或国家适当监督的特性；或指涉及公众、公费、社会资源，影响公共利益（社会成员共同的必要利益），其结果为社会成员得以共享（共同消费、利用的可能性是开放给全体的成员）的性质教育本身由于具有“外部效果”，而其外部效果又可分为正的与负的，“正的外部效果”为满足受教育机会、提供多元选择、促进竞争提升教育质量；“负的外

13、部效果”乃是指危害公共福祉、影响公共利益、教育质量等情形；故教育具有公共性。因为使公民接受教育可以促进社会的安定和民主，所以国家在一定程度上必须介入教育，以确保教育符合某些最低的标准，同时受教育权（包括高等教育）也是一种宪法上所保障的基本人权。我国宪法、教育法、高等教育法规定了教育的公共性，例如高等教育法第 5 条规定，高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设；第 9 条规定：公民依法享有接受高等教育的权利。上述规定既标明了我国高等教育的公共性，终究整个社会的进步有赖每个公民知识与能力的提高。高等教育的公共性也为世界各国所看重，为确保高

14、等教育顺利实施，许多国家以法律明文规定了国家负有提供高等教育的职责。法国教育法典法律篇第 123-2条明确规定高等教育致力于公共利益的服务，其服务目标包括：教育、研究事业的发展，国家和个人科学、研究、职业水平的提高。日本的法律中虽然没有直接针对高等教育的公共服务性进行定义，但其教育基本法第六条规定，法律所规定的学校。具有公的性质，除国家与地方公共团体之外，只有法律所规定的法人始得设立。该条阐明了教育的公共性，结合其对于“公营造物”的界定，可以看出其中蕴涵着高等教育公共性的思想（二）民办高校教育行为公共性即国家介入之正当化因素分析1、国家公权力的介入是私人行为公共性的必备要件在1963年6月28

15、日的Narcy判决中法国行政法院认为，私人行为具有公共利益的特征，并在公法人的监督下执行，方为公共服务，应适用行政法的规定。该判例明白地表示，私人所执行的公共利益活动需有公权力的特征，才具备公共性，无公权力介入则不会有公共服务的存在。在法国，某些非政府的人道组织所执行的事务不被认为属于“公共服务”，原因是其摆脱所有公权力机关的控制，欠缺“公法人”的组织要件，则该事务不属于公共服务，即使争议事务毫无疑问地与公共利益事务明显相关 2、国家介入民办高校教育行为正当化因素国家介入民办高校教育行为的因素可分为经济因素和非经济因素（1）非经济因素其一，出于维持主流意识形态和社会基本价值的认识。因为在教育过

16、程中除了知识的传递作用外，同时对受教育者也产生人格塑造与价值认同，国家为达到维系社会的主流道德认同及文化凝聚力并进一步引导社会文明的目的，因而主张对于具有重大社会功能的教育（包括中小学教育），有加以介入以维持、监督教育顺利并合理运作的必要性。其二，促进实质平等与社会流动：若享有教育机会仅局限于少数人则会形成阶级分离的恶性循环，而造成社会地位的固定化、阶级化，故为了避免教育成为阶级分立进而侵害到公民平等权与人格尊严，国家有义务防止其发生，而主张大量提供教育机会以促进实质平等。所以国家可以合理、正当地对私立学校及教育市场进行规范、管制。其三，出于提升整体国力的考虑：教育普遍有提升整体国民人力素质的

17、功能，这对于国家整体国力的提高。具有正面积极的意义，故国家为求其自身发展并获取国家间的竞争优势，自得主张其具有介入或干涉私人办学的正当理由。（2）经济因素其一，教育的公共产品性质。一般认为教育是公共产品，而教育的质与量又易受地区条件的影响而形成不公平，因此政府有介入、干涉之必要。其二， 教育事项的外部性。由于教育不仅使受教育者获得较高的知识或技能水平，同时也会对整个社会产生若干正面效果，如科技、文化的发展等等，由此可知国家对于人民对于教育消费或使用行为享有外部效果，因而国家即具有正当理由对教育消费行为加以管制，以避免外部效果减少。其三， 教育市场的信息不对称。国家基于教育市场信息不对称，为避免

18、教育服务的消费者在选择要接受的教育时，因欠缺充足且正确的信息，而作出不正确、不理性的决策，国家则以此为由介入教育供给。（三）从事高等教育活动的民办高校公共性认识1.民办高校教育行为的公共性的体现公办高校从事的高等教育活动其公共性自不待言，而民办高校虽然是基于其私法人地位在实施从事高等教育行为，但同样是具备公共性。就理论而言，民办高校教育行为的公共性大致表现为以下内容（1）涉及不特定多数学习者的权益民办高校涉及不特定的多数学习者学习与受教育权利的实现，其教育的成效将影响学习者人格的发展、身心能力的成长以及知识技能的获得。这些学习者受教育权利应受保障性，民办高校便具有公办高校相当程度的公共性，应受

19、到法律适当的监督。（2） 国家经费的补助民办高校若接受国家经费的补助，由于这是相当于使用人民纳税所得的公款来资助民办高校，该学校的教育自然应接受国家依法监督其对补助款项的使用。国家基于其补助的目的是在鼓励私人提供教育机会，也有权要求接受补助的民办高校兴办的教育符合国家基于达到教育目的所做的法律要求。（3） 社会资源的支持与公众的信赖民办高校若是除办学者本身所提供的资源外，亦接受了其它私人的捐助，则因其享受了来自社会大众所提供的资源，当然应受到社会大众的监督。特别是当民办高校以公益性、非营利性的私法人型态在社会上得到物质上或精神上的支持时，其便享受到来自社会的资源并受到社会的信赖，因此更应要求其

20、必须受到社会对其所作的适当监督。（4） 基于教育的外部效果与受教育权的保障为了保障公民受教育机会的均等，维护并实现公民的受教育权，国家也必须对民办高校加以适当监督，以避免私人兴办的教育侵害人民受教育的权利。由此可见，民办高校具有公共性，而国家、政府可以基于此公共性而介入、干预私人设置、经营教育事务的自由，当然这也并非表示国家可以毫无界限地干预、管制。2、比较法上的表现世界上许多国家和地区的法律也对民办高校的公共性加以规制以确保公民受教育权的实现。（1）日本日本法律就私立学校公共性加以规定，其教育基本法第六条规定：“法律所规定之学校，具有公的性质，除国家与地方公共团体之外，只有法律所规定之法人始

21、得设立。”因日本教育基本法第六条第一项之规定，日本通说认为学校教育具有公共性，学校不论公、私立也均有公共性，且将公、私立学校均纳入公教育体系之中，认为私立学校并非只是完全自由的私教育场所，而是与公立学校相同的参予积极地保障国民受教育权利的公教育机关。然而,政府在提高对私立办学经费投入的同时,也加强了对私立高校的控制。这主要是因为政府部门并不信任私立高校,担心私立高校不能保证其教育质量。日本政府通过一套复杂的质量评估表对私立高校进行测试,然后依据测试结果来决定补贴的增加或削减。（2）俄罗斯私立高等学校与国立高校的原则性区别是没有政府的财政拨款。俄罗斯非国立大学协会主席BA.吉尔诺夫认为,“非国立

22、大学”是个过时的名称,它未反映非国立大学这一现象的本质,因为非国立大学(私立大学)本质上是在担负为国家培养人才的任务,并创造大量的工作机会,承担相关的科研和社会工作。因此正确的说法应该是非预算高校。他建议在对教育法规进行修正时,改“非国立学校”为“非财政预算学校”。 俄罗斯有关专家认为,除私立大学的经费来源与国立大学不同外,其他所有方面不应不同,因而不主张制定单独的私立高教法,他们认为,私立大学应与国立大学一样享有统一的法律空间。 （3）台湾地区在台湾，学者主张私立学校法将私立学校定位为财团法人，故其属典型的不以营利为目的之非营利组织；私立学校本身并非仅是单纯的教育机构，其亦为财团法人性质之组

23、织体，而成为权利义务之主体。学者主张私立学校之公共性可分为：其一，教育的公共性，即私立学校本身所从事的活动与事务的公共性；其二，私立学校组织的公共性，即私立学校基本权限制的方式。3、我国法律关于民办高校公共性的法律规定（1）民办高校的公益性规定我国相关法律明确规定了公益性为民办高校须遵循的基本原则。教育法第二十五条明确规定:“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”高等教育法第二十四条再次规定:“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”这说明包括高等教育在内的整个教育事业都是社会公益事业，具有显著的公益性。作为整个高等教育系统

24、的一个重要组成部分，民办教育促进法更是突出规定了民办高校的公益性，该法第三条规定:“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”上述法律条文表明公益性是民办高等教育的本质属性。（2） 国家经费的支持 民办教育促进法第七章专门规定了对民办学校的扶持与奖励，该法第四十四条规定：“县级以上各级人民政府可以设立专项资金，用于资助民办学校的发展，奖励和表彰有突出贡献的集体和个人。”（3）社会的监督民办教育促进法第四十二条规定：“民办学校侵犯受教育者的合法权益，受教育者及其亲属有权向教育行政部门和其他有关部门申诉，有关部门应当及时予以处理。”（4）国家的介入国家的介入与否是一事务是否具备公

25、共性的重要标准，即便某项活动本质上为公共利益而为，但国家公权的缺位足以否定其公共性。我国民办教育促进法对民办学校的设置、组织、教学活动都有深度介入监督。例如该法第三十八条规定：“民办学校资产的使用和财务管理受审批机关和其他有关部门的监督。”(5)与公办学校的趋同性规定在私立学校公法化的潮流面前，民办教育促进法在民办学校的法律地位，教师、受教育者的法律地位等方面均做了与公办学校“同等”的规定。综合以上分析，民办高校的教育活动与一般私法人的行为本质不同就在于其公共性，而任一主体的法律地位必然是在其本质性活动中才能准确把握与定性。准确理解民办高校的法律地位，同样需要在其所为之教育行为中阐述。三、行政

26、委托理论下民办高校法律地位的厘定教育权（包括高等教育）的公共性表明国家负有实施教育保障公民受教育权的实现以推动国家与社会的发展与进步，设立公办学校（高校）实施国家教育职责，也是国家的一项义务，公办高校基于国家法律规定从事具有公共性的高等教育活动，其法律地位自应定位于公务法人；而为私法人的民办高校实施公共性的高等教育行为尤其是高度体现国家公权性的学历教育其法理依据如何界定，同时其在这一行为过程中的法律地位又应怎样定位，私法性质或是公法性质？这一问题不仅涉及到法律救济途径的选择，也是规制民办高校，保障教育权行使达到国家教育目的，维护受教育者权利实现，促进民办教育发展的根本法律问题，笔者认为，民办高

27、校作为私主体其行使高等教育公权力是基于行政委托，具备行使国家行政委托教育权的公法主体的法律地位。（一）行政委托及其必要性分析1行政委托之含义从封建时期的警察国家到近代社会夜警国家直至现代社会之福利国家，国家的角色定位随着时代之变化有不同之发展。21世纪因工商业社会所带来的社会问题，已非仅靠个人力量可加以解决，必须透过国家的力量来介入，在“社会正义”的出发点上，国家的任务不仅需消极的维持治安，更需积极的为人民谋福利。行政业务委托的出现即为国家为积极行使公权力之新形式。行政委托系指国家等行政主体依法律或法律之授权，将某特定之行政事务委托公权力主体以外之私人，受委托之私人虽为私法上之主体，但因受委托

28、而得以自己名义对外行使公权力，且其行使公权力时并不受委托机关之指挥，而可以独立进行。2行政事务委托之必要性（1）弥补国家机关之不足。福利国家已非仅具有替人民排除侵害的功能，更重要的须为人民创造更多的福利。国家的任务已非单纯由国家本身完成，许多专业性的技术事项，国家未必拥有相当的专业知识、能力及经验。从效率、成本的观点来看，将某些行政业务交由民间执行，可以减少行政机关的编制、人事负担。行政任务委托民间行使，可扩张国家公权力行使的范围，避免因机关人力、知识的不足，使国家之公权力只停留在抽象、事实上不能执行之情形。同时可以避免因官僚体制之腐化所导致的偏差、疑虑，而有藉助专家、学者力量的必要。（2）节

29、省国家财力。国家因公权力的授与及委托，不必增设机构及成员，可节省体制内编制人员工资、保险、退休或抚恤的花费。同时可充分发挥民间资金及人员调度的灵活，以创造就业机会。国家机关不至于因福利国家的要求，而导致无限制的膨胀，耗费国家财政资源。（3）增加服务与管理效率。行政委托可避免官僚体制下，行政程序的缓慢及对于预算、财政、人事的依附；有增进管理效率的意义。（4）促进民主参与、提高公信力；行政委托可减少政府对于市场的干预程度，培养民间相关团体的专业自治能力，且可降低人民与政府的直接冲突，委托机关以较中立的角度介入或协调，更有助于纠纷的解决。政府处于第三者之角色，可提升公信力，也促进人民参与行政事务的执

30、行。（二）教育权的可委托性1教育权的可委托的原因作为国家公权力的教育权，能否委托于私人，理论上认为，行政事务于何种条件下可委托私人行使公权力，法律并无明文加以规定，学者主张行政事务如属私经济或不对外发生效力之事实行为，只要法律未有禁止规定，行政机关基于职权，可自由委托私人办理；若涉及公权力行使则应有法律或法律授权之命令的依据。依学说之见解以下三类公权力不能委托，第一类系有关人民安全之公共服务。此种宪法性公共服务因通常均系国家主权的行使，因此不得委托，必须由国家自己履行，例如国防、警察或司法等公共服务。第二类不得委托私人之“宪法性公共服务”，主要涉及国家之经济性主权，其包含“货币公共服务”及“税

31、务公共服务”两部分。最后一类不得委托私人之“宪法性公共服务”，牵涉国家对外之主权活动，主要系外交与政治庇护等公共服务。而对教育来讲，其是国家应办、必办但不必独占的公共服务。一般国家宪法并不禁止私人兴办教育，其仅禁止国家将自己应兴办之教育事业移转给私人。2行政委托关系的性质委托人与受委托人间为“委托关系”，若其涉及公权力的委托或移转行使，委托之行为与内容必须根据法律或法律之授权，因此这种委托应认为是一种“公法上委托”关系，同时，政府业务委托民间办理，对于主管机关之行政目的、民间机关之竞争者的竞争利益、将来接受该委托之服务者之权益皆有重大影响，为了确保行政事务的公共性，必须对于委托事项给予适当监督

32、。（三）我国民办高校行使行政委托教育权的检讨1、民办高校行使行政委托教育权的形式理论上，行政委托的行为形式可分为“单方委托”与“委托契约”。单方委托，又称“单方授权委托”，指由立法机关或是行政主体以单方意思表示，授权（habilitation）私人负责部分或全部公共服务业务的法律行为。单方委托亦为委托行为形式之一种。至于单方委托的形式类型，可细分为三种：即“法律委托”、“命令委托”与“处分委托”，其中“法律委托”，为单方委托中最常见的方式。所谓法律委托系由立法机关透过立法程序，以法律委托私人办理公共服务的业务，第二种单方委托是以“行政规范”方式为之。“处分委托”，应是行政主体以个别的单方委托之方式，将公共服务委托第三人办理，因此，行政事务的单方委托，若涉及公权力的行使，典型方式即为法律赋予相关私人可以从事该种行使公权力的公共服务事务，而该私人通常必须取得行政主管机关的许可。（1）单方委托：民办高校行使行政委托教育权的主要形式如上所述，“法律委托”为单方委托中最常见