国家司法考试真题及解析卷三.docx

1、国家司法考试真题及解析卷三2011 年国家司法考试真题及答案解析试卷三一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含 1 50 题，每题 1 分，共 50 分。1. 甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8,000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订退款协议书，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（） （2011

2、年卷三单选第 1 题）A.退款协议书虽是当事人真实意思表示， 但为兼顾情理， 法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金B.退款协议书是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金C.退款协议书的订立显失公平， 为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金D.退款协议书损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金【答案】 C【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为【解析】 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准

3、， 在民事主体之间发生利益关系摩擦时， 以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、 丙等购房人虽然与甲公司签订了退款协议书 ，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该协议书中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。合同法第五十四条第一款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 因此，为保护购房人的利益， 法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。2. 乙因病需要换肾， 其兄甲的肾脏刚好配型成功， 甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。 因甲是精神病人，医院拒绝办理。 后甲意

4、外死亡， 甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？（） （ 2011 年卷三单选第2 题）A. 甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B. 甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效【答案】 D【考点】监护人的职责【解析】民法通则第十三条规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动； 其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。

5、本题中， 甲是精神病人， 因此其是无民事行为能力人或是限制民事行为能力人，而非完全民事行为能力人。人体器官移植条例 第八条第一款规定， 捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿， 对已经表示捐献其人体器官的意愿， 有权予以撤销。本题中，甲不具有完全民事行为能力，其身体上的器官不能被捐献。因此，无论是其自己的决定还是其监护人决定将其肾脏捐献给乙的行为均无效。3. 王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以 10 万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。 王某在函件发出后 2 小时意外死亡， 乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法

6、定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（） （2011 年卷三单选第 3 题）A. 无效B. 效力待定C.可撤销D.有效【答案】 D【考点】法人的代表机关【解析】法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非董事会。因此，法人的法定代表人所作的意思表示不需要经过董事会的同意， 其法律效力直接归于法人， 即使法定代表人变更也不影响该意思表示的效力。 本题中， 王某是甲公司的法定代表人， 其对乙公司发出书面要约的行为不需要经过董事会的同意， 该要约的法律效力直接归于甲公司， 之后虽然王某去世，但该要约依然有效。后乙公司针对该要约作出了有效承诺，买卖

7、合同成立。4. 甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？（）（ 2011 年卷三单选第4 题）A. 乙的转委托行为无效B. 丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利【答案】 C【考点】复代理【解析】选项 A 错误。民法通则第六十八条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的

8、， 应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下， 为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。本题中， 乙在转委托时经过了被代理人甲的同意，因此，该转委托行为是有效的。选项 B 错误。合同法第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同， 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人， 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本题中，受托人丙以自己的名义与第三人丁签订了买卖合同，题干中并没有给出丁在订

9、立合同时知道丙与甲之间有代理关系的相关信息，因此，丙与丁签订的买卖合同不能直接约束甲和丁。选项 C 正确，选项 D 错误。合同法第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时， 第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务， 受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利， 但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。据此可知，受托人丙应向委托人甲披露第三人丁，甲可以行使丙对丁的权利。5. 关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（）（2011 年卷三单选第5 题）A. 甲欠乙 10 万元到期未

10、还，乙要求甲先清偿8 万元。乙的行为，仅导致8 万元债务诉讼时效中断B. 甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10 万元，丙要求甲承担8 万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断C.乙欠甲 8 万元，丙欠乙 10 万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D.乙欠甲10 万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10 万元债务诉讼时效中断【答案】 B【考点】诉讼时效的中断【解析】 选项 A 错误。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（简称诉讼时效规定 ，下同）第十一条规定， 权利人对同一债权中的部分债

11、权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权， 但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。 据此可知，乙对自己的部分债权向甲主张权利， 且没有明确表示放弃剩余债权， 则诉讼时效中断的效力除了及于 8 万元债权外，还及于剩余的 2 万元债权。选项 B 正确。诉讼时效规定第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由， 应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。 据此可知， 丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断。选项 C 错误。诉讼时效规定第十八条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 据此可知， 甲的行

12、为， 会导致丙对乙的债务诉讼时效也中断。选项 D 错误。诉讼时效规定第十九条第一款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 据此可知， 诉讼时效应该自甲、 丙之间的债权转让通知到达乙之日起中断，而不是自甲、丙签订债权转让协议之日起中断。6. 周某从迅达汽车贸易公司购买了1 辆车，约定周某试用10 天，试用期满后3 天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？（）（ 2011 年卷三单选第6 题）A. 因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿B. 因该汽车未过户，不知该汽车已

13、经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿C.李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人D.李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人【答案】 C【考点】机动车交通事故责任【解析】选项 A 错误。本题中， 迅达公司已经将试用的汽车交付给了周某，选项 A 说“未交付”本身就是错误的。选项 B 错误。合同法第一百七十一条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。据此可知，在试用买卖中， 在试用期内试用标的物并未实际出卖，该标的物是否被买受人购买，需要等试用期满后才有结果。因此，选项B 中说“该汽车

14、已经出卖”是错误的。选项 C 正确，选项 D 错误。侵权责任法第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时， 发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分， 由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，交通事故发生在试用期内，汽车还未实际出售给周某， 汽车的所有人与使用人相分离。 后因为周某违反交通规则发生交通事故， 属于机动车一方的责任， 由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分， 由机动车使用人周某承担赔偿责任。机动车所有人迅达汽车贸易公司对损害的发生没

15、有过错，不用承担责任。7. 同升公司以一套价值 100 万元的设备作为抵押， 向甲借款 10 万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款 80 万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款 20 万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁 5 万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（） （ 2011 年卷三单选第 7 题）A. 甲乙丙丁B. 乙丙丁甲C.丙丁甲乙D.丁乙丙甲【答案】 D【考点】担保物权的竞合【解析】物权法第二百三十九条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留

16、置的，留置权人优先受偿。据此可知，本题中丁享有的留置权最先得到受偿。担保法解释 第七十九条第一款规定， 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时， 抵押权人优先于质权人受偿。 据此可知，本题中乙享有的已登记的抵押权优先于丙享有的质权受偿，丙享有的质权优先于甲享有的未登记的抵押权受偿。综上，甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁、乙、丙、甲。8. 物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时， 有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。 关于物权请求权， 下列哪一表述是错误的？ （）（2011 年卷三单选第 8 题） A. 是独立于物权的一种行为请求权B. 可以适用债权的有关规

17、定C.不能与物权分离而单独存在D.须依诉讼的方式进行【答案】 D【考点】物权请求权【解析】选项 A 说法正确。物权法颁布之前，我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待， 而是将其置于侵权请求中。 如民法通则 第六章第三节“侵权的民事责任”，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在侵权责任中加以规定。 对于侵权民事责任方式，民法通则规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。物权法颁布实施以后，物权请求权已作为一种独立的请求权，该法第三十四条、第三十五条、 第三十六条分别规定了返还原物请求权、 排除妨害请求权和消除危险请求权、 恢复原状请求权。选项 B 说法正确。

18、 根据民法通则及其他民事法律、 法规的规定， 我国民法对物权的保护方法主要有五种：请求确认所有权、请求恢复原状、请求返还原物、请求排除妨碍与消除危险、请求赔偿损失。 这五种保护方法是物权的最基本的保护方法。 其中，前四种保护方法是物权的保护方法，而赔偿损失则是债权的保护方法。 因此，物权请求权可以适用债权的有关规定。但是应注意的是： 在物权受到侵害时， 应当首先考虑运用物权的保护方法； 在物权的保护方法不适用或不够用时，再考虑适用债权的保护方法。选项 C 说法正确。物权的自我保护，是指所有人行使其物权受到侵害时依法享有的请求权，即物权人在其物权受到侵害后，依据民法的规定， 请求侵害人为一定的行

19、为。因此，物权请求权是以物权为基础的，不能与物权分离而单独存在。选项 D 说法错误。 物权人在其物权受到侵害时，可以直接向侵害人提出请求； 如果侵害人没有依物权人的请求为适当行为，物权人则可以向法院提起民事诉讼；物权人也可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院保护其物权。因此，物权请求权并非必须依诉讼的方式进行。9. 潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，物权法 规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？（）（ 2011 年卷三单选第 9 题）A. 不能， 因为石头是河流的成分，长江属于国家所有， 石

20、头从河流中分离后仍然属于国家财产B. 可以， 因为即使长江属于国家所有， 但石头是独立物， 经有关部门许可即可以取得其所有权C.不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、 无主物， 依先占的习惯可以取得其所有权【答案】 D【考点】所有权的特别取得方法先占【解析】先占， 是指以所有的意思， 先于他人占有无主的动产，从而取得其所有权的法律事实。我国在立法上没有规定先占制度， 也有不少学者认为无主财产应直接归国家所有， 而否认先占取得。但是国家司法考试辅导用书的观点认为：在我国，不能一概排斥先占原则。从我国现有的法律规定看，

21、 埋藏的文物、 受国家法律保护的野生动物、 渔业资源等重要财产依法都属于国家财产， 埋藏物、遗失物、无人继承的遗产有特殊的法律规定， 要依照特殊规定来处理。对于特殊规定之外的无主财产， 从我国现实生活来讲， 实际上是存在着先占原则的。本题中提到石头虽然是在长江中发现的， 但是并不属于长江整体的一部分， 它既可以被放在河流中，也可以被放在平原上，还可以被放在大山上，它属于独立物、无主物，且不属于法律特殊规定中属于国家所有的财产，因此，依先占的习惯，潘某可以取得其所有权。10. 甲公司向银行贷款 1,000 万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还 1,000 万元本息时，

22、本公司承担保证责任。 ”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的？（） （ 2011 年卷三单选第 10 题）A. 属于选择之债B. 属于连带之债C.属于按份之债D.属于多数人之债【司法部的答案】 B【网校的答案】 BD【考点】债的分类【解析】担保法解释第十九条第一款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时， 各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。本题中，乙公司与丙公司分别向债权人提供保证，但是未与债权人约定保证份额，因此， 乙公司与丙公司应认定为连带共同保证人。选项 A 错误。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。选择之债，是指

23、债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。本题中，债的履行标的就有一种，而非数种，因此，不属于选择之债。选项 C 错误，选项 B、 D正确。对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态， 可分为按份之债和连带之债。按份之债， 是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或承担义务的债。连带之债， 是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。 本题中， 乙公司与丙公司为连带共同保证人，对银行承担连带保证责任，而非按份责任。因此，该债属于连带之债， 而非按份之债。 另外，连带之债的前提是多数人之债，因此，乙公司和丙公司对银行的保证债务同

24、时也属于多数人之债。11. 甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1 年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。 丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为 1 年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11 万元中预先扣除 1 万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2 年。甲应允，双方签字， 乙依约将 10 万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（） （ 2011 年卷三单选第11 题）A. 丙的保证期间为 1 年B. 丙无须承担保证责任C.丙应承担连带保证责任D.丙应对 10 万元本息承担保证责任【答案】 B【考点】保证的成立【解析】担保法解释第二

25、十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 本题中， 保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。12. 甲公司对乙公司享有10 万元债权，乙公司对丙公司享有20 万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其

26、债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？（）（2011 年卷三单选第12题）A. 甲公司转让债权未获乙公司同意B. 丙公司转移债务未经乙公司同意C.乙公司已经要求戊公司偿还债务D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束【答案】 B【考点】债权转让与债务承担【解析】选项 A 错误。合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知， 该转让对债务人不发生效力。 据此可知， 甲公司将其债权转让给丁公司通知乙公司即可，无须得到乙公司的同意。选项 B 正确。合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同

27、意。 据此可知， 债务人丙公司将自己对乙公司的全部债务转让给戊公司需要得到乙公司的同意，否则该转让无效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位权。选项 C、 D错误。丙公司与戊公司之间的债务承担因未取得乙公司的同意而无效，所以，乙公司已经要求戊公司偿还债务及乙公司、 丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束等都不能作为戊公司的抗辩理由。13. 甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以 1 亿元收购乙公司在丙公司中 51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。 乙公司向甲公司发送一份经过公证的 通知：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议

28、，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3 日后，乙公司又向甲公司发送通报 ：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（） （ 2011 年卷三单选第 13 题）A. 通知送达后，并购协议解除B. 通报送达后，并购协议解除C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金【答案】 B【考点】合同的解除、违约责任【解析】选项 A、C 错误，选项 B 正确。合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定， 当事人一

29、方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除。对方有异议的， 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本题中，甲、乙双方在并购协议中事先约定了解除协议的条件，当条件成就时， 乙公司有权单方解除并购协议。乙公司行使解除权时不需要甲公司同意，只需通知甲公司即可，协议自通知到达对方时解除。另外，乙公司第一次发出的通知仅是建议双方终止协议， 并没有直接表示要解除协议，而第二次发出的 通报 才真正的直接作出了解除协议的意思表示，因此，该通报到达甲公司时，并购协议解除。若甲公司对乙公司解除并购协议的权利有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除协议的效力。选项 D 错误。违约金责任是指一方违约后，适用的以支付违约金为内容的民