行政诉讼与司法能动性.docx

1、行政诉讼与司法能动性行政诉讼与司法能动性出处法学前沿20XX年2月，第4期，（法律出版社）北京大学92级无线电电子学系博士研究生刘燕文，于1994年4月27日通过学校安排的笔试考试，并于当年5月10日通过了博士研究生综合考试。1995年12月22日，刘提出答辩申请，将其博士论文超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究提交学校，由学校有关部门安排、聘请本学科专家对该论文进行评阅和同行评议。二者汇总意见为“达到博士论文水平，可以进行论文答辩”。1996年1月10日，刘以全票7票通过了所在系论文答辩委员会的答辩。系论文答辩委员会作出“授予刘燕文博士学位，建议刘燕文对论文作必要的修订”的决议。同月

2、19日，系学位评定委员会以12人同意、1人不同意的表决结果，建议授予刘博士学位。同月24日，北京大学学位评定委员会召开第41次会议，应到委员21人，实到16人，投票结果是6票赞成、7票反对、3票弃权。因此，校学位评定委员会不批准授予刘博士学位。之后，北京大学没有授予刘博士学位，也没有授予其博士毕业证书，而是为其颁发了博士研究生结业证书。刘在得知其学位论文没有获得校学位评定委员会的通过后，先后向北京大学、北京大学校长询问，得到的答复分别是“无可奉告”和“研究一下”；向当时的国家教委学位办公室反映，被告知已责成北大给予答复，却一直未得到消息。1999年2月14日，北京市海淀区人民法院对“田永诉北京

3、科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”作出判决，给予刘寻求司法救济的信心和勇气。同年9月24日，刘分别以北京大学和北京大学学位评定委员会为被告，向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，请求授予其博士毕业证书和博士学位。法院受理此案后，依法组成合议庭，经两次公开开庭审理，于1999年12月17日开庭日当庭宣判，作出如下主要内容的两个判决：（1）撤销被告北京大学学位评定委员会不授予原告刘燕文博士学位的决定；责令北京大学学位评定委员会于判决生效后三个月内对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。（2）撤销被告北京大学为原告刘燕文颁发的博士研究生结业证书；责令被告北京大学在判决生效后两个月

4、内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书。本案目前已进入二审程序。其最后结果，只能等待上诉法院依法独立地作出判决。由于本案所涉及的问题极其重要且具有普遍性，它给法学界、司法界和教育界提出了一系列值得深思和研究的课题，引起了各界的广泛关注-不仅各大新闻媒体纷纷争相报道，不断有笔谈、综述等见诸报端，而且，“中国首例学位诉讼案相关问题学术研讨会”、“教育行政诉讼研讨会”等相继举行，本案影响之大，完全超出了人们的预料。通过对本案及其相关问题的剖析，有助于把握我国目前行政诉讼、司法改革、教育立法及其实践中存在的弊病和漏洞，有利于促进相应领域机制的健全和完善。下面，我想对该案所引发的主要的和较热点的几个问题，予以

5、简要的介绍和分析，阐明自己的观点，以求抛砖引玉。一、法院受理此案的合法性之争（一）违法说违法说论者认为，法院受理此案缺乏明确的法律依据，其受理行为本身是违法的。首先，行政诉讼是以行政机关为被告的诉讼，而将大学及其学位评定委员会作为行政诉讼被告，没有明确的法律条文规定。其次，行政诉讼法、学位条例、教育法等现行法律和当时的行政复议条例等，都没有规定司法可以介入学术评定这个领域。即本案这种情形，在行政诉讼法第二章中没有明确的受案依据，在其他相关的教育法律、法规中也没有明确的法律支持。倘若在法无明文规定的情况下，司法可以任意介入学位证书、毕业证书的管理，那么，整个教育领域包括大中专院校、中学教育，司法

6、都有了介入的可能，会导致司法过于泛化的倾向。法院过早、过深地介入到学术领域，其前提条件是否具备、介入时机是否成熟，因而此时的介入是否适当，都是值得怀疑的。第三，法院受理此案是违法办事，其判决代替了一种学术评价，妨碍了高等院校自主权。法院以程序违法为由判学校败诉也没有具体的法律依据。第四，本案已过了诉讼时效。第五，即使法院应该受理，也不应该由海淀区法院这样的基层法院管辖，因为它属于在全国有影响的案件，应该由更高层级的法院管辖。有人甚至认为，像这样的案子属于在全国有重大影响的案子，应该由最高法院提审，而不应该任由基层法院审理。（二）合法说合法说论者对法官的勇气和智慧表示敬意和赞许，认为在法律无明确

7、规定的情况下，法院能运用宪法和法律的一般原则，大胆支持当事人受教育权的主张，这是件好事，是个突破，是有益的尝试。法院受理此案，不仅具有深远的意义，而且也有法律依据。首先，在现代法治国家，任何公民或组织，当其权益受到或可能受到行政权力之侵害时，应有救济渠道或救济手段，既可以复议，也可以诉讼。诚然，在某些特殊领域中的纠纷，其解决途径的选择往往需要遵循复议前置、穷尽行政救济手段等一定的程序规则。如果公民穷尽了所有的行政救济途径，其合法权益依然得不到充分的救济，而现行法没有明确规定司法救济途径时，应该依据法治主义的精神，能动地理解实定法，确保其获得司法救济权得以实现。世界是发展的，法律不可能穷尽丰富的

8、生活，现实中出现了此类纠纷，若一定要等待条文变更后才给予救济的话，其实质是死抠法律的条文，是僵化地理解行政诉讼受案范围的实定法规定，是违背法治精神的，也是不公正、不合理的，因而也是不应该的。其次，高等学校是法律、法规授权的组织，其所行使的对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力，是基于教育法、高等教育法和学位条例的授权而取得的；而校学位评定委员会的批准博士学位决定权，是依学位条例的授权而取得的。根据行政诉讼法的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。因此，北京大学及其学位评定委员会均具有行政诉讼的被告资格。第三，教育法第42条第3项规定了学生的一系列权利，包括提出申诉或者

9、依法提起诉讼的权利，而行政诉讼法第2条、第11条和第5条可以作为本案以行政诉讼形式进行的具体法律依据。并且，可以将有关学位证书或毕业证书扩充解释为广义上的许可证或者执照。对于不予颁发的行为提起行政诉讼，当然属于行政诉讼法规定的受案范围。第四，以时效制度阻却法院对本案的受理，这是极端理性主义在作怪。我们谈及诉讼时效，首先应该考虑的是当时各种救济途径是否通畅？若因原告怠于寻求救济，时效制度将阻却其诉权的行使。然而，本案中事实恰恰相反。正如一审法院判决所指出，由于被告违反了相关程序，“影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使”，法院没有理由不受理原告的起诉。第五，关于管辖权的问题，正像某法

10、官所尖锐指出的那样，本案之所以在全国有重大影响，是因为海淀区法院受理并作出判决。在受理和判决以前哪来这种全国性的影响？可见，以管辖权为理由，主张海淀区法院受理此案是违法的，其论据不能成立。第六，本案的受理，符合世界行政诉讼发展的趋势，符合改革开放的要求。在法律无明文禁止时，可对法律的精神作有利于整个社会的理解，对法律的本意进行合理的、最宽泛的理解，尽量扩大司法救济途径，并授予法官一定的裁量权，实现司法救济。这是国家重视公民或受教育者权益的立法价值之具体体现。第七，本案的受理，可以促使人们意识到某些规范的不尽合理性，最终导致不合理规范的改变，以适应变化了的社会现实的需要；可以提醒我们澄清或重新定

11、义相关的规范；司法的介入和正确判决，使得规范更具权威性，这同时也将促使人们更自觉地去遵从正确、科学的规范；对于促使高等院校提高学位管理的质量，树立尊重学生、教师等人员的权利之观念，具有无与伦比的进步意义。总之，海淀区法院援引法律精神对此案的受理和审理，不仅表现出其敢为天下先的勇气，而且还体现出其正确理解立法精神的高水准，为我们走出机械法治主义的泥潭提供了绝好的契机，有利于推动整个司法制度的进步和发展，预示了法院将在崇尚法律精神、捍卫社会公益的基础上走向权威化；不仅从发展的角度看是值得肯定的，而且，其完全符合依法治国的基本精神，符合依法治教的大政方针，有利于实现真正意义上的公平、公正和正义。我们

12、应该通过对本案的分析和讨论，打破盲目强调具体法律条文规定的机械法治主义理论观，放弃极端的理性主义，明确法学的社会功能与学术职责，以对法律现实的理性怀疑和批判态度，展开深入的法学研究，促进能动法治主义的实现。二、司法审查的原则和界限（一）“以法律为准绳”原则的辨析有人认为，现在中国首先应该强调的是“依法办事”，而不是鼓励人们根据自己的需要去挑法的毛病，从而不依法。司法审判必须坚持“以法律为准绳”的原则，依法裁判。通过司法审判来审查成文法并确立新的法律原则，在中国还为时尚早。11对于这种主张，应该予以客观的分析。首先，法律是人民意志的体现，是党和国家的根本利益与长远利益所在，任何人都必须不折不扣地

13、贯彻执行。但是，法院行使其裁判权，灵活运用法律，和一般的“人们根据自己的需要去挑法的毛病，从而不依法”，是性质不同的两个问题。相对而言，法院有一系列比较完备和严格的程序规范，可以在相当程度上确保对法律的正确把握和适用。因此，从立法政策学的层面，积极地赋予法院能动的司法裁量权，具有重要的进步意义。其次，正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，是法院的法定职责。贯彻依法治国方略，要求依法裁判，决不意味着法官只能死抠法律条文来判案。在法律无明文规定时，法院行使其裁量权，从有利于权益保护和社会正义的角度来理解立法精神，根据法的一般原则审判案件，这本身就是“依法裁判”。（二）司法审查

14、的界限司法审查并非万能，其对学术领域有关问题的调整，始终存在着较为明显的界限。即对所谓特别权力关系领域中的问题，法院依据法律之精神进行的审查，具有一定的界限。1、行政诉讼受案范围的限定性在发达国家，行政诉讼受案范围的扩大呈现出明显的历史阶段性，这本身就证明了对行政行为的司法审查具有一定的界限。在我国，民事诉讼法和刑事诉讼法都未专设受案范围，而行政诉讼法设立专章规定受案范围。可见，行政诉讼的其独特性决定了其不宜适用于某些行政领域纠纷的解决。例如，具有高度政治性、关系到国家生死存亡的、重大决策性事项，在许多国家被作为政治行为、统治行为或国家行为，排除在行政诉讼的受案范围之外。关于高度专门技术性的问

15、题，考虑到其实际处理的便利性，许多国家也将其排除在司法审查的范围之外，规定为行政机关的终局行为，或者规定“复议前置”等原则加以限制；基于对权力分立（或分工）的考虑，排除法院对行政机关的某些内部行为的审查。但是，我们不能因此而断定法院绝对无权对这些领域进行审查。行政诉讼受案范围逐步扩大，已是世界各国共同的趋势。在许多发达国家，随着民主政治的发展，法治主义的精神不断发扬光大并逐渐渗透到国家和社会的每一个领域。我国也一样，无论高等院校等教育领域如何具有独特性，亦不能排除法治主义的适用，学校内部自治性规件也必须具有合理性，必须保持与现行法律法规的谐调性，不得超越法律。学校与学生间的关系，不应该是传统的特别权力关系，已非“我说（订）你服从”和“师道尊严”所能完全调整。这里的秩序说到底仍是一种法律关系。122、是程序审查还是实质审查？我国行政诉讼的一个重要原则，就是合法性审查的原则。作为其例外，法律只规定在行政处罚显失公正的情形下可进行合理性审查。这是由司法权和行政权之间的相互制约和不可代替性所决定的。关于学生是否达到毕业水平这类问题的审查，既涉及到对学术水平的判定，又关系到高等学校自主管理的权利，一般不宜由法院直接作出代替性