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1、水利工程建设二级建造师继续教育培训法律常识第一章 合同法与合同法律制度第一节、合同的订立一、合同的订立合同的订立就是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。合同的成立是合同法律关系确立的前提，也是衡量合同是否有效以及确定合同责任的前提。一项合同只有成立后才谈得上合同效力及合同责任。当事人订立合同一般采取要约，承诺方式。在当事人协商过程中，一般要先有一方作出订约的意思表示，然后他方予以附和，前者为要约，后者为承诺。因此合同订立的一般程序从法律上可分为要约和承诺两个阶段。（一）要约1. 要约的概念及法律特征要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或

2、发盘。发出要约的当事人称为要约人，而要约所指向的对方当事人则称为受要约人。一项要约要取得法律效力，必须具有以下法律特征：要约的内容必须包括足以决定合同内容的主要条款，因为订约当事人双方就合同主要条款协商一致，合同才能成立。因此，要约既然是订立合同的提议，就须包括能够足以决定合同主要条款的内容。2要约与要约邀请的区别要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是二种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依邀请对自己发出了要约，自己也没有承诺的

3、义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。 在实际生活中，寄送的价目表、拍卖公司、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。但应注意，商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约，比如悬赏广告等。要约与要约邀请的区别在于：要约是当事人自己发出的愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方当事人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示。要约一经发出，邀请方可以不受自己的要约邀请的约束，即受要约邀请而发出要约的一方当事人，不能要求邀请方必须接受要约。3要约的生效要约到达受要约人时生效。要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同：口头要约一般向受要约人了解时发生法律效力；非口头要约一般自要约送

4、达受要约人时发生法律效力。合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4要约的撤回合同法规定，要约可以撤回。要约撤回，是指在要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约一旦送达受要约人或被受要约人了解，即发生法律效力。所以，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。因此，要约的撤回只发生在书面形式的要约，而且，撤回通知一般应采取比要约更迅速的通知方式。5要约的撤销要约的撤销，是指在要约生效后，要约人使其丧失法律效力

5、的意思表示。撤销包括全部内容的撤销，也包括部分内容的变更。合同法规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。6要约的失效要约失效，即要约丧失其法律效力。要约失效后，要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。要约失效后，合同即失去了成立的基础，受要约人即使承诺，也不能成立合同。合同法规定，有下列四种情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作

6、出承诺。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注意：以下几种情况构成新要约：当受要约人已拒绝，但又在要约有效期内同意的；承诺期限届满后，受要约人又表示接受的；受要约人对要约的内容作出实质性变更的。（二）承诺1承诺及其法律特征承诺，是受要约人同意要约的意思表示。承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成要约人有义务接受要约人的承诺，不得拒绝。一项承诺必须具备下列法律特征，才能产生合同成立的法律后果：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人作出。（3）承诺的内容应当和要约的内容一致。（4）承诺应在要约有效期内作出。2承诺的方式合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约

7、表明或以通过行为作出承诺的除外。承诺的形式，受要约人以何种方式发出承诺，一般应当与要约的形式一致。3承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该

8、承诺有效。4承诺生效时间承诺生效时，合同成立，当事人之间产生合同权利和义务。因此，承诺的生效时间至关重要。合同法规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。5承诺的撤回撤回承诺是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。合同法规定，承诺可以撤回。由于承诺通知一经收到，合同即告成立。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺同时到达要约人。 6承诺时

9、变更要约内容承诺的内容应当与要约的内容一致。当受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同的成立合同的成立是指合同当事人依照有关法律、行政法规对合同的内容和条款进行协商一致的意见。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，

10、受法律保护。” 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时；合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立，合同法对合同成亡的地点也作出了以下规定：（1）承诺的地点为合同成立的地点。（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。（3）采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（4）当事人另有约定的，按照其约

11、定。合同成立的地点涉及合同的履行及产生纠纷之后的案件管辖地问题。因此，合同当事人有必要在合同中明确合同成立的地点。三、格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同法规定的合同无效或无效免则情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同无效情况见下节。无效免责条款包括：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财

12、产损失的。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款（1）（2）的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第二节 合同的效力、合同的生效（一）合同生效的概念合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效”；“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”本条是关于合同生效的规定。本条规定的内容可以分解为两项：一是合同生效的条件，二是合同生效的时间。根据本条规定；只有依法成立的合同才能生效，才受国家法律的保护。这就意味着依法成立是合同的有效条件，也就是说，有效的合同必须是依法成立的合同，而且其主体

13、、内容、方式、形式都必须符合法律的规定。（二）附条件合同的效力 附条件的合同是指合同当事人约定一定的条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。也就是说，合同生效或者解除取决于该条件的是否成就。附条件的合同中的“条件”，是指当事人所约定的决定合同生效或者解除的特定事实，既可以是事件，又可以是行为。条件必须是将来的事实，是不确定的事实，是当事人约定的事实。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本条规定

14、了附条件合同的效力。附生效条件的合同，因条件成就；合同生效，当事人应当履行合同。附解除条仵的合同，因条件成就，合同失效，当事人终止履行合同。附条件合同是一种效力特殊的合同。在附生效条件的合同中，在合同成立之后、条件成就与否未定之前，合同的效力发生与否尚处于不确定状态，但当事人一旦条件成就就可以取得权利的希望；在附解除条件的合同中，在其条件是否成就未定之前，合同的效力虽然发生，但一旦条件成就就失去效力。因此，在附条件合同中，当事人获取权利的希望，可以称为期待权。（三）附期限合同的效力合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期

15、限届满时失效。”本条是关于附期限的合同的规定。附期限的合同分为两类。（1）附生效期限的合同。是指合同当事人在合同中约定合同效力起始期限的合同。附生效期限的合同，自生效期限到来之日起生效，如当事人在合同中约定：本合同自某月某日起生效，或者约定本合同自签字之日起生效。（2）附终止期限的合同。是指合同当事人在合同中约定合同效力终止期限的合同。附终止期限的合同，自终止期限属满时失效，如合同当事人在合同中约定：本合同有效期为5个月，则5个月届满后合同终止。附条件合同与附期限合同最主要的区别是：附条件合同中的条件是否成就是不确定的，而附期限合同中的期限却是确定的。附条件合同的存续期限一般不确定，附期限合同

16、的存续期限一般是确定的。（四）限制民事行为能力人订立合同的效力限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获得益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。这就明确了限制民事行为能力人订立的合同，必须经其法定代理人的追认才有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。但如果是纯获利益的合同，如赠与合同，或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，如简单的买卖合同，不必经过法定代理人的追认，合同也有效。二、无效合同和被撤销的合同（一）

17、无效合同合同的无效是指合同严重欠缺有效要件，不发生法律效力。也就是法律不允许按当事人同意的内容对合同赋予法律效果，即为合同无效。合同法第：条规定有下列情形之一的，合同无效。1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同以欺诈、胁迫的手段订立合同，显然违背了合同当事人的意愿，损害国家利益的行为，显然违背了对方的真实意图，当然无效。2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同合同当事人双方从主观上相互勾结、串通，意图通过订立合同来达到客观上损害国家、集体或者第三人的利益，此种合同违背了诚信原则相合法原则，所以，恶意串通的合同无效。3以合法形式掩盖非法目的的合同这是指当事人订立的合同在形式上

18、是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。以合法形式掩盖非法目的，在本质上仍是非法，所以是无效合同。4损害社会公共利益的合同当事人订立合同，不得损害社会公共利益。因为，社会公共利益与每一个人息息相关，任何人都不能违反。5违反法律、行政法规的强制性规定的合同合同的内容是由当事人协商制订的，法律一般不予干涉。但法律并不是对当事人订立合同一点都没有限制。许多法律法规的强制性规定由于和整个社会的利益都有关系，也是当事人在订立合同时所不能违背的，违反这些法律、法规的强制性规定的合同无效。（二）合同的撤销合同的撤销是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。合同的撤销必须具各法律

19、规定的条件，不具各法定的条件，当事人任何一方都不能随便撤销合同，否则要承担法律责任。当合同具备法定的条件，当事人所拥有的权利就是合同的撤销权。合同的撤销是一种法律行为，而合同的撤销权是合同当事人的法定权利。在以下情况下，当事人一方可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同：（1）合同是因重大误解而订立的。（2）合同的订立显失公平。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。当然，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。当具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，或者具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为

20、放弃撤销权，此时撤销权消灭。（三）无效合同和被撤销合同的法律后果1自始没有法律约束力与部分无效无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。换言之，无效合同自起成立时起就是无效的，从来没有发生过法律效力，而不是从其被确认无效之日起没有约束力；被撤销的合同自其被撤销之日起，追溯至其成立时起无效。因此，合同被确认无效或者被撤销的最终结果是一致的。2合同无效等不影响解决争议条款的效力合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效、被撤销或者终止的，都属于合同实体内容的确认或者变化，这种确认或者变化往往会在

21、当事人之间产生争议。当事人对解决争议方法的条款的约定不属于实体权利义务的内容本身，而属于解决争议的程序问题。无论这些条款的性质是否便于当事人争议的处理，都决定了其本身的独立性，即合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。3财产返还和赔偿损失合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。4收归国有和返还集体、第三人问题当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。对于因当事

22、人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而确认无效的合同，其依据该合同并通过恶意串通所取得的财产，应当按其损害对象为国家、集体还是第三人的不同，分别收归国家所有或者返还集体、第三人，即损害国家利益所取得的财产收归国有，损害集体、第三人所取得的利益分别返还集体、第三人，决不能使恶意串通的当事人因该行为而获得好处。第三节 合同的履行一、合同履行的概念及其法律特征合同的履行，是指合同生效后，双方当事人按照约定全面履行自己的义务，从而使双方当事人的合同目的得以实现的行为。履行合同才是实现订立合同的目的，它关系到当事人的利益。合同的履行是合同法律效力的主要内容和集中体现，双方当事人正确履行合同的结果，是

23、使双方的权利得以实现，合同关系归于消灭。二、合同履行的一般原则合同履行的原则，是指合同当事人双方在履行合同义务时应遵循的原则。合同履行原则即包括合同的基本原则，也包括合同履行的特有原则。合同法的基本原则是指导整个合同法律规范和合同行为的准则，它即是指导当事人订立合同的准则，也是指导当事人履行合同的准则。合同履行的特有原则是属于合同履行的原则，它是适用于合同行为履行阶段。这些原则包括：实际履行原则，全面履行原则，诚实信用原则。（一）实际履行原则实际履行原则，是要求合同当事人按照合同的标的履行，不能任意用其他标的代替合同的标的履行的原则。（二）全面履行原则全面履行原则，又称适当履行原则或正确履行原

24、则。合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”全面履行原则是指合同当事人必须按照合同规定的条款全面履行各自的义务。（三）诚实信用原则合同当事人还应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等合同的附随义务。三、没有约定或者约定不明确的合同履行合同依法订立后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因而，一项合同不可能事无巨细，面面俱到；而且即使合同成立后，也会因情况发生变化而需要对合同的内容作出调整。因此，合同成立后，当事人可以就合同中及没有规定的内容订立补

25、充协议，作为合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力。为此，对有缺陷的合同，合同法作出了具体的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”如果当事人不能达成一致意见，也不能确定合同的内容，应按法律的规定履行。合同法第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的适用下列规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场

26、价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准各时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。当事人分立、合并后的合同履行（）当事人分立后的合同履行分立是指非自然人的民事主体，包括法人和非法人组织，在合同成立并生效后，由原有的主体分为两个以上的民事主体。合同的当事人发生分立的，分立后的当事人之间对

27、原合同享有连带债权承担连带债务，即各分立后的法人或者其他组织，对合同的另一方当事人承担连带责任，其中一个法人或者其他组织负有对合同的所有债务进行清偿的义务，也享有要求合同的另一方当事人对其履行全部合同债务的权利。但是分立后的当事人约定各自的债权比例，并且通知债务人的，则它们之间为按约定比例享有债权。（二）当事人合并后的合同履行合并是指法人或其他组织，在成立合同并生效后，与其他的法人或组织合并成一个法人或组织。凡发生合并的，由合并后的法人或其他组织享有合同的债权、承担合同的义务。第四节 合同的变更、转让和终止一、合同变更合同的变更是指合同成立后、尚未履行或尚未完全履行之前，合同的内容发牛改变。合

28、同法第77条对合同变更作出了一般规定，即：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同变更须具各的条件为：1 同关系原已存在。2 合同内容发生变化。 合同的变更必须依当事人协议或法律的规定。合同的变更必须遵守法律规定的方式。法律规定需要采用书面形式订立合同的，当事人协议变更合同也应采取书面形式；法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，当事人应当依法办理有关的审批、登记手续，只有遵守了这些法律规定的方式，合同的变更才发生法律效力。合同法第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。”本条是关于合同变更约定

29、不明确的推定的规定。合同变更的法律效力：1 更后的合同部分，原有的合同内容失去效力，当事人应按照变更后的合同内容履行。2 同的变更只对合同未履行的部分有效，不对合同已经履行的内容发生效力。合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。二、合同的转让（一）合同转让概述合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和（或）义务全部或部分地转让给第三人。合同转让包括合同权利转让、合同义务的转让、合同权利和义务的一并转让。合同转让的主要特征是：1 同的转让以有效合同的存在为前提。2 同的转让是合同主体改变。3 同的转让不改变原合同的权利义务内容。合同的转让既涉及转让人（合同一方当事人）与受让人（第三人）的关

30、系，也涉及原合同双方当事人的关系。合同的转让需要具备以下条仵：1 须有有效成立的合同存在。2 须有转让人（合同当事人）与受让人（第三人）协商一致的转让行为。3 须经债权人同意或通知债务人。4 同权利的转让必须是转让依法能够转让的权利；5 同转让必须依法办理审批登记手续。（二）合同权利的转让合同权利转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人。不得转让合同权利包括：1 据合同的性质不得转让的合同权利。2 照当事人的约定不得转让合同权利。3 依照法律规定不得转让的合同权利。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人

31、同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（三）合同义务的转让合同义务转让，又称合同义务的转移，是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同义务转让也是合同内容不变而合同主体的变更。（四）合同权利义务的一并转让合同权利义务的一并转让，是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，而第三人一并接受其转让的权利义务。合同权利义务的一并转让既可以根据当事人之间的合同而发生，又可以根据法律规定而发生。协议性的合同权利义务一并转让是通过合同一方与第三人达成协议的方式进行的转让。此种协议需要经过合同对方的同意，即仅转让方与第三人的转让协议还不能生效，还必须由合同相对人同意的意思表示作为补充。概括转让生效后，受让人一并地受让转让人的地位。法定的权利义务一并转让。合同法条90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带责任。”本条是关于当事人合并和分立后的权利义务一并继受的规定，可以简称为法定的一并转让。三、合同